臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,490,20170811,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第490號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林朝聖
（現另案於法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第753 號中華民國106 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵緝字第420 號、105 年度毒偵緝字第141 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決無罪部分撤銷。

林朝聖犯販賣第四級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之舒眠諾思膜衣錠其中壹佰貳拾顆沒收之。

未扣案之販賣第四級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、犯罪事實林朝聖預見舒眠諾思膜衣錠藥品（SEMI-NAX F .C .TABLETS10MG "D .T ." ）為治療失眠症之安眠藥物，其內含有佐沛眠（Zolpidem）成分，佐沛眠係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，不得非法販賣，林朝聖基於營利之意圖，本於販賣內含第四級毒品佐沛眠之舒眠諾思膜衣錠予廖美玲亦不違背其本意之間接故意，於民國105 年6月27日上午7 點多、9 點多，分別以00-0000000號、00-0000000號公共電話，與廖美玲持用門號0000000000號手機通話後不久，在嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○○00號旁土地公廟，以新臺幣（下同）2 千元之代價，販賣內含毒品佐沛眠之舒眠諾思膜衣錠120 顆予廖美玲，一手交錢，一手交貨，完成交易。

經警對廖美玲上述電話門號實施通訊監察而查獲。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據具證據能力。

㈡證明力⒈上述犯罪事實，有廖美玲於警詢、偵訊之證述筆錄、被告與廖美玲使用上述電話聯繫買賣毒品時地之通訊監察書、通訊監察錄音譯文、衛生福利部朴子醫院患者就診資料明細表、廖美玲全民健康保險慢性病連續處方箋、佐沛眠毒品資料查詢、管制藥品分級及品項、第四級毒品資料、衛生福利部食品藥物管理署藥物辨識詳細資料（「○○」舒眠諾思膜衣錠）、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢、○○藥品股份有限公司105 年11月17日○藥字第1051117002號函可參，另有警方自廖美玲住處查扣之舒眠諾思膜衣錠299 顆（1 顆送鑑定只剩298 顆）扣案可證，搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、並經原審當庭勘驗其外觀、數量無誤，製有勘驗筆錄及照片可憑。

⒉被告於檢察官訊問時即坦承其有睡眠障礙，但比較少吃舒眠諾思，其向醫生拿舒眠諾思藥品是為了販賣給廖美玲，因為缺錢購買甲基安非他命，檢察官訊問被告涉嫌販賣第三級毒品（按：應係第四級毒品之口誤）是否認罪，被告回答：認罪（偵卷40）。

於原審，被告於準備程序之始，於檢察官陳述起訴要旨後，即表示認罪，並供稱：我有問廖美玲，這樣會出事情嗎？廖美玲說頂多就四級而已，然後我就覺得怪怪的，然後發生本案，我知道因為我給廖美玲佐沛眠，廖美玲才給我兩千元，我知道這是代價（原審卷106 ）。

於原審審判程序之初，被告對被訴販賣第四級毒品部分，亦為認罪表示，並供稱其販賣給廖美玲的時間、地點都正確，辯護人亦表示被告坦承犯行，請減輕被告刑度（原審卷176 、177 ）。

被告於原審審判長訊問時，對有無營利意圖，表示「沒有」，審判長告知看醫生掛號費180 元，可是拿到1 千元，這樣有無賺到錢，有無賺錢的意思，被告回答有賺到錢。

審判長又問被告是否知道舒眠諾思膜衣錠所含佐沛眠成分是第四級毒品，被告供稱不知道，審判長問被告何以會對廖美玲詢問有沒有問題等語，被告供稱：因為拿這個給她，感覺怪怪的，才去問她這種事情，是第二次販賣她（即本案），才問她說覺得怪怪的，另供稱：我有時吃舒眠諾思，「我把我的那兩份都拿給廖美玲」（原審卷176 、177 、191 至193 ）。

審判長又訊問被告根據被告供稱沒營利意圖及不知道內含第四級毒品，表示無法認定被告認罪，詢問被告有何意見，被告又供稱：我真的都認了，我對這個不太瞭解，希望可以趕快制裁（原審卷193 ）。

原審審判長又問被告，你去問廖美玲說你覺得怪怪的，廖美玲跟你說頂多四級而已，你知不知道你賣的就是四級毒品，被告回答「知道」（原審卷193）。

原審辯護人於辯論時則表示：剛詢問被告，被告表示廖美玲告知頂多是四級這句話，被告尚未收取兩千元價金，故被告應有販賣第四級毒品之間接故意，被告因就法律上所定直接故意或間接故意，並無概念，被告才會否認知悉毒品的意思，事實上被告願意坦承犯行，只是對法律上界定故意難以理解，請審判長審酌，給予從輕量刑。

被告則供稱：請從輕量刑，我兩個朋友都這個案子一樣有關（指被判處罪刑），他們都是賣給廖美玲（原審卷196 ）。

⒊由上問答可見，被告於原審準備程序及審判程序，對於有無犯意，是否承認犯罪，是否有營利意圖，是否販賣等事，共6 次為承認或認罪或請求輕判的表示。

辯護人與被告諮詢後，亦2 次為被告表示有罪之辯護。

至於被告所指不知道內含毒品，若知道不會販賣云云，雖與承認犯罪之自白相左，但應究明被告之真意，不能擱置其任何一方的說法。

被告之所以反覆，關鍵在於其於原審所供稱其販賣給廖美玲時問廖美玲會不會有事，廖美玲告知頂多是四級。

不論是販賣前，抑或販賣中（交貨後、拿到錢之前），或完成交易時，被告與廖美玲之所以會有上述對話，當係被告於販賣前，心裡知道這很有可能是不對的，是違法的。

再參臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告有多次施用毒品紀錄，於本案又被查獲施用第一級毒品，其於偵查中又自承販賣舒眠諾思給廖美玲是為了購買甲基安非他命施用，於偵查及原審復供稱其睡不著時會施用FM2 （第三級毒品）。

可認被告長期與毒品相伴，施用毒品，對毒品反應有一定的敏銳程度，其服用過舒眠諾思，知其作用及服用後的感受，且又發現竟有人願意高價購買舒眠諾思（依前述朴子醫院患者就診資料明細表，每次就診健保自付額及掛號費只需花費130 元，每次取得60顆，所以被告只需付出260 元，就可取得120 顆舒眠諾思，再以高達16倍之多的價格，販賣取款2 千元），其當然預見舒眠諾思具有毒品成分，被告若認舒眠諾思僅係一般治療失眠用藥物，市面上誰會私下以如此高的價額購買安眠藥呢。

故倘認被告對此其具有毒品成分毫無預見，並不知情，顯不合情理。

再參被告及廖美玲於偵查中，均供稱本案已是第2 次買賣，先前還有買賣過1 次。

所以，被告在本案販賣前，應已預見舒眠諾思具有佐沛眠之毒品成分，只是第幾級毒品，被告還搞不太清楚，所以其心裡覺得不對勁，才會有動機問廖美玲會不會有事，當廖美玲回答頂多四級，就長期施用毒品的被告而言，「怪怪的」與「四級」的連結應係第四級毒品，不會是第四級管制藥品，因為在朴子醫院患者就診資料明細表中所列105 年5 月2 日、同年5 月23日、同年6 月27日之處方明細，其上「醫師處置」內容均記載其中一款藥品為「SEMI-NAX（管4 ）（Zolpidem）」，被告於檢察官訊問時又供稱其之前就吃過舒眠諾思，藥袋上有寫，我都會查看藥袋寫哪些藥品及藥品用途（偵卷40）。

而只要被告加以查看，即可知道舒眠諾思是管制四級藥品，不須要再問廖美玲才知道是管制四級藥品，同理，被告也不需要問廖美玲，才知道舒眠諾思具佐沛眠成分。

又被告縱於完成交易時，經過廖美玲的回答，其才知是第四級毒品為真，倘被告無販賣毒品之意，理應告訴廖美玲其不販賣毒品，當場或日後將錢退還廖美玲才是，但依據被告及廖美玲之供證，被告完全沒有這個舉動，若販賣第四級毒品違背被告的本意，被告怎麼會得知販賣之物係第四級毒品，就默默走掉了呢，顯違常情。

是以，可以判斷，被告於本案販賣前，雖非明知舒眠諾思具有佐沛眠之毒品成分，但已預見，且其販賣就是為了獲取十餘倍利潤，縱然佐沛眠確實是第四級毒品，亦不違背其本意。

被告具有藉此販賣第四級毒品佐沛眠之間接故意無誤。

⒋被告於本院審判程序一開始就表示認罪的意思，其後對其於前述偵查及原審不利於己之供述筆錄，均供稱實在，之後並坦認其具有販賣第四級毒品佐沛眠之間接故意（本院卷80、、91至94）。

對於被告於偵查及原審中供稱其販賣的120 顆舒眠諾思，其中60顆是陳勇全交給被告去賣，賣得的2 千元，其分配1 千元給陳勇全，是陳勇全介紹被告與廖美玲認識，陳勇全告訴被告去看診拿舒眠諾思，可以賣給廖美玲，陳勇全已經死了云云。

然依前述就診資料明細表所示，被告於105 年5 月2 日、5 月23日、6 月27日就診，各取得60顆舒眠諾思，被告於原審又供稱「我把我的那兩份都拿給廖美玲」，可見被告於本案販賣的舒眠諾思，均來自於被告前述看診中所得的舒眠諾思才是。

再據廖美玲於警詢中所述，介紹廖美玲與被告、蔡東源、米延祥（後2 人販賣第四級毒品罪部分，均經原審法院判處有期徒刑1 年6 月，確定在案，見卷附之原審法院105 年度訴字第554 號、105 年度訴字第595 號刑事判決）買賣舒眠諾思之人，係蔡聖欽，廖美玲並一一指認，有其警詢筆錄及指認照片可參，並非被告所指的陳勇全。

被告供稱陳勇全部分，實屬無稽而虛偽。

被告於本院自白：本案120 顆舒眠諾思均係我看診所得藥品，不是陳勇全給我的（本院卷83）。

由此可見，被告所謂販賣得款2 千元，分1 千元給陳勇全云云，也不實在，實際上是被告全拿。

被告於此說謊，可見其卸責之圖，正如同其究竟有無預見販賣毒品仍不違背本意而為之一樣，被告態度反覆，閃躲其詞，應係為求有利判決。

⒌被告於本院一度又供稱其完全不知道藥物內含第四級毒品成分，是因原審審判長告訴我這樣回答不符減刑規定，所以說到後來變成明知，原審辯護人一直叫我講明知，說這樣才有辦法減刑，我覺得很煩，所以我才認罪，看可否快點結束云云。

惟被告具有間接故意之自白及客觀證據，與經驗法則、論理法則之論證，已如前述，被告卸責、僥倖的心態，導致其供詞前後馬上不一的情形，敘明如前。

又被告於原審多次坦承犯行，其既知偵審自白減刑規定，亦知推託卸責給陳勇全，於本院亦供稱原審辯護人應該有問我販賣的情形（本院卷93），本院認為被告清楚自己於本院法律上的權益及利害關係，又被告於原審之供詞，並無講到後來變「明知而販賣」之情，此觀原審辯護人如上之辯論，及原審筆錄並未記載被告供稱其明知等情甚明。

是被告於本院上述辯解，並非真實，難以採信。

至辯護人於本院辯稱被告是販賣舒眠諾思給廖美玲時，只知道管制藥品不可販賣，並不知道裡面有佐沛眠，是販賣之後才知道有佐沛眠。

然如前所述，從被告的環境、背景、習慣，被告對是否毒品及價額有一定的預見敏感度，被告關心的，應不是管制藥品，而是毒品，再依被告所供，其拿了藥會查看藥袋上的藥品及用途，藥袋上除了寫管制藥品外，也寫上Zolpidem（佐沛眠），前已敘明，被告既然查看用途，理當於拿藥後就知道舒眠諾思具佐沛眠成分。

被告問廖美玲會不會有事，當係指販賣毒品之可能，廖美玲回答頂多四級，意指第四級毒品，被告應不至於又誤解為第四級管制藥品。

況依辯護人於原審所述，被告得知「頂多四級」之第四級毒品是廖美玲給錢之前得知，故係在交易完成前已知悉而仍完成交易，縱認被告係在交易完成後當下詢問廖美玲，被告才得知是第四級毒品，其事前有預見，事後不發聲返還價金，解除買賣關係，販賣第四級毒品當然不違背被告本來的意思無誤。

從而，本案不論被告係事中或事後知悉佐沛眠為第四級毒品，均可認被告具有販賣第四級毒品之間接故意，被告及辯護人前述辯解，並不足採。

⒍綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪。

扣案之舒眠諾思膜衣錠經送鑑定，經抽取1 顆磨粉鑑定，檢出微量第四級毒品佐沛眠成分，因微量係指純度未達1 ％，故無法據以推算總純質淨重，此有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書可參。

是本案並無證據顯示被告販賣所持有之第四級毒品純質淨重達20公克以上，故無毒品危害防制條例第11條第6項之適用，自不論以持有第四級毒品純質淨重20公克以上之罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以104 年度訴字第399號刑事判決判處有期徒刑7 月確定，於105 年4 月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。

被告於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告於偵查及審判中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減。

㈣刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 (即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重) ，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

又刑法第59條於94年2 月2 日修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

其修法理由謂：「按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」

本院審酌下列情狀，認本案有刑法第59條規定之適用：⒈被告藉由販賣舒眠諾思膜衣錠而販賣第四級毒品佐沛眠牟利，其起因乃廖美玲患有憂鬱症，長期失眠，僅靠醫師開給的舒眠諾思膜衣錠數量，仍無法成眠，故透過友人蔡聖欽介紹，被告因此得以販賣，賺取零用錢，至於廖美玲實際用途，被告並不知情（參被告警詢筆錄，警卷4 ），又本案被告之犯意乃間接故意，是就被告之犯罪動機及犯意而言，較之一般販賣毒品者為輕。

⒉被告販賣之數量雖多達120 顆，但如前述鑑定書所示，每顆舒眠諾思膜衣錠僅含有微量之第四級毒品佐沛眠，就此而言，被告僅係藉由管制藥品來達到販賣毒品之目的，且毒品數量甚小，其犯罪所得僅2 千元，犯罪情節及犯罪所生危害輕微。

⒊被告犯後於偵查中逃匿，到案後坦承犯行，又其於審判中雖一度為卸責的不實辯解，但其始終具有承認犯行之態度，已見悔意。

⒋基於前述特殊的原因及環境，本院因此認為被告之犯罪情狀顯有可資憫恕之處，倘科以偵審自白後減刑之法定刑度有期徒刑2 年6 月，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減被告刑度，並遞減之。

四、撤銷改判之理由原審認被告是否知悉舒眠諾思膜衣錠含有第四級毒品佐沛眠成分，尚無證據可明，且認被告所辯各節為可採，因而為被告無罪之諭知，惟被告具有間接故意而販賣，業如前述，原審對被告於偵審中之自白略而不提，未詳查被告真意，而為被告無罪之諭知，認定事實容有違誤之處，檢察官上訴指被告於本案具有販賣第四級毒品之間接故意，應為有罪判決，為有理由，本院應予撤銷改判。

五、量刑與沒收㈠本院審酌被告如上之犯罪動機、犯後態度、犯罪情節、犯罪所生危害等情，並參被告國中肄業之智識程度，入監前曾從事油漆工，其未婚，無子，沒事在家裡幫忙賣粽子等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈡毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係「管制藥品」，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項（修正後）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727 號判決參照）。

扣案之舒眠諾思膜衣錠298 顆，因外觀形狀相同，被告及廖美玲均無法辨識兩人買賣的120 顆為其中哪幾顆，乃情理之常，合理推斷，被告販賣的120 顆尚在其中，依上說明，該120 顆舒眠諾思膜衣錠屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定，諭知沒收之。

又被告販賣第四級毒品之犯罪所得2 千元，為被告所有，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵價額。

㈢犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。

毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

其立法目的概以藉由沒收供犯罪所用之物，且不問是否屬於犯罪行為人所有，以期遏止相關犯罪。

此部分固屬法院義務沒收之範疇，惟既係以遏止相關犯罪為目的，所謂供犯罪所用之物，倘係公眾日常生活所必須，如大眾運輸、通訊系統，及維持該系統運作的各項設備等物，其結構龐大，效用相連，使用者眾，已與國民日常生活結合，為從事各項活動所不可或缺，若無該等系統及設備，被告顯難以實行犯罪，故文義上，大眾運輸、通訊系統及其設備，難謂與實行犯罪無直接關連，均不失為供犯罪所用之物，但依文義解釋，諭知沒收並執行之結果，哪怕是僅諭知執行最末端的工具，如本案被告用以與廖美玲聯繫的公用電話，或他案諭知沒收被告使用捷運車廂，勢必造成國民生活陷於極大的不便與損害，而沒收上述物品，所能達到預防犯罪之目的，顯然效用甚微，沒收類此之設備、工具，逾越憲法第23條之比例原則，非常明顯。

再參上述沒收條文之立法及修法理由，立法者並未預料到此一問題的嚴重性，未對所謂「供犯罪所用之物」做合乎比例原則的限制。

因此，本案必須對毒品危害防制條例第19條第1項所謂供犯罪所用之物做合憲性解釋，做目的性限縮，即不包含大眾運輸、通訊系統即其設備、工具在內。

是以，本案被告於案發時日，撥打兩通電話與廖美玲聯繫買賣事宜之公共電話，不論機具或其他與之相結合運作設備，均非該條例第19條第1項所列之供犯罪所用之物，其又非被告所有，亦無刑法第38條第2項前段沒收規定之適用，故均不宣告沒收。

六、依適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，作成本判決。

七、本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官楊麒嘉於原審實行公訴，檢察官楊麒嘉提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。

中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第4項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。