臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,501,20170809,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第501號
上 訴 人
即 被 告 簡妃菁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第23號中華民國106年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度毒偵字第1944號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、簡妃菁明知海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年9月16日晚間8時許，在雲林縣○○市某公園，以海洛因每兩新臺幣（下同）13萬5000元、甲基安非他命每兩2萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「鳳梨」之成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並無償取得含有第二級毒品四氫大麻酚之煙草1包，因而持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及持有第二級毒品純質淨重達20公克以上。

嗣於105年9月20日中午12時許，在雲林縣○○市○○路00號0樓之0友人許文國租屋處，從其所持有之上開第一級毒品中取出部分第一級毒品海洛因，以將毒品海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次，復於同日下午1時許，在上址，從其所持有之上開第二級毒品中取出部分第二級毒品甲基安非他命，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣為警於105年9月20日下午3時40分許，在雲林縣○○市○○路00號0樓之0當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因21包（毛重63.7公克，驗餘淨重59.95公克，純質淨重36.15公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（毛重69.1公克，驗餘淨重65.7296公克，純質淨重58.0542公克，驗後上開7包所各取之剩餘檢驗毒品另裝1包，故共有8包）及含有第二級毒品四氫大麻酚之煙草1包（毛重1.5公克，驗餘淨重1.1267公克）及玻璃球1組。

嗣經警於105年9月20日下午7時40分採其尿液送驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡及可待因及第二級毒品甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，得悉上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：本件認定事實所引用之證據資料，檢察官、被告於原審均未爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議，應認均已同意該等證據資料皆得作為本案證據；

復無事證顯示係公務員違背法定程序取得；

而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。

因此，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實之證據及理由：㈠上揭事實，迭據上訴人即被告簡妃菁於警詢、檢察官偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第2至5頁，毒偵字第1121號卷第12頁至第14頁，本院卷第125頁、第144頁至第146頁），復有南投縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品清冊、扣押物品收據、扣案證物照片5幀、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院西元2016年9月30日尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院105年10月3日療鑑字第0000000000號鑑驗書、105年10月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、105年10月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月25日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽（見警卷第6頁至第12頁、第16頁至第17頁、第20頁，毒偵字第1121號卷第30頁、第34頁、第36頁至第38頁、第39頁）。

又被告經採尿送驗結果呈第一級毒品海洛因代謝物可待因、嗎啡及第二級毒品甲基安非他命代謝物甲基非他命及安非他命陽性反應一情，此有上開尿液代號與真實姓名對照表及尿液檢驗報告可參（見毒偵字第1121號卷第30、31頁）。

再扣案之碎塊21包，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重共計59.95公克，純度達60.27%，驗前純質淨重36.15公克；

另8包白色結晶，均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重65.7296公克，為純度為88.2%，純質淨重共計58.0542公克；

再扣案之煙草1包，驗餘淨重1.1267公克，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書及法務部調查局鑑定書附卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，應值採信。

㈡按被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因未履行緩起訴處分所附命令，經撤銷緩起訴處分確定，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，嗣後5年內再犯或於緩起訴期間內再犯同條之罪者，均應依法起訴（最高法院100年度台非字第51號、第165號、第181號、第304號判決意旨參照）。

查被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第840號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為104年12月15日至106年12月14日，被告並應於緩起訴處分期間內至指定醫療機構接受戒癮治療，嗣因緩起訴期間內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經該署檢察官撤銷上開緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

又被告於前開緩起訴期間內，另犯本件施用毒品案件，揆諸前揭說明，其已無再施以觀察、勒戒之必要，檢察官提起公訴於法並無不合。

㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪及駁回上訴之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

又按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

因此，被告持有後自扣案之海洛因及甲基安非他命中取出部分施用，施用之低度行為應各為持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告係以一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上，第二級毒品純質淨重20公克以上，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

至公訴意旨認上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品及施用第二級毒品間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰，然本件被告係於同一時、地向同一人購買第一、二級毒品而持有，並從其中各取出毒品施用，尚然難認係數罪，此部分並經公訴人於原審以106年度蒞字第44號補充理由書為更正（見原審卷第41頁至第43頁），併此敘明。

㈡原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第2項前段等規定，審酌被告高職肄業之智識程度、已婚有二名子女（10歲及1歲）、平時與先生及子女同住、以貨運裝卸工作為業之生活狀況及坦承犯行之犯後態度、經緩起訴附帶戒癮治療後，猶再行施用毒品，且一次持有純質淨重高於法定數量之毒品，顯然欠缺戒毒之決心及輕視緩起訴處分之機會，並念及被告之持有及施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，量處有期徒刑1年8月；

並說明扣案之海洛因21包（驗餘淨重共計59.95公克）、甲基安非他命8包（驗餘淨重共計65.7296公克）及四氫大麻酚煙草1包，驗餘淨重1.1267公克，均係查獲之違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；

盛裝上開毒品外袋，係供包裹毒品之用，其上有微量毒品沾附其上無法析離等情，應一併依上開規定沒收銷燬之；

至送驗耗損之毒品，既已滅失，自不為沒收之諭知；

以及扣案之玻璃球1組，為被告所有施用甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

㈢被告上訴意旨略以：被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承犯行，雖購入較多數量之毒品，然均僅供自己施用，惟絕無販賣或轉讓他人之意圖，惡性不大，因被告犯罪情節的確輕微，倘科以法定最低刑度，顯有與被告所應訴究之責任不相稱，衡以一般社會觀念，顯然過重，應有刑法第59條之適用，原判決未適用刑法第59條之規定為不當；

被告家中上育有二名年幼子女均賴其扶養照顧，原審判處被告1年8月之刑度實屬過重，請再酌為從輕量刑云云。

㈣按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，原審就其刑之裁量，係以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、犯罪所生之危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度及家庭狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌。

被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈤次按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。

從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。

司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。

換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

經查，被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，卻於緩起訴期間內，另犯本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，顯見其並未戒慎其行，亦未因獲得緩起訴處分而知所悔改，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，殊無適用刑法第59酌減其刑之餘地，是被告上訴意旨執此指摘原判決未適用刑法第59條之規定為不當云云，並無理由。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。