臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,513,20170816,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第513號
上 訴 人
即 被 告 蔡耀輝
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第136 號中華民國106 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第16309號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡耀輝於民國103 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103 年度簡字第2389號判決判處有期徒刑四月確定，於104 年5 月13日易科罰金執行完畢。

詎其不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟仍未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於105年2月間某日，在臺南市○○區○○遊藝場前，以新臺幣8萬元之價格，向不詳之人購買可發射子彈具殺傷力之改造散彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式散彈12顆，及可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號；

含彈匣1個）、具殺傷力之非制式子彈1顆後，分別放置在其位於臺南市○○區○○路○段000 巷00號住處、同市○區○○路000 號0 樓居處及其所駕駛之000-0000號自用小客車內，而持有之。

嗣經員警於105 年9 月24日16時50分許，在臺南市○區○○○路與健康路口處，攔查其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，發覺蔡耀輝另案遭通緝而執行附帶搜索，當場在車內扣得上述非制式子彈1 顆後，而發覺蔡耀輝非法持有槍彈之犯罪嫌疑，蔡耀輝乃另主動帶同員警前往上開住居處取出並扣得前述散彈槍、散彈及改造手槍。

二、案經臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本件以下所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷第136 頁、第161 頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。

至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告（仍爭執符合自首之要件，詳後述）迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵卷第7 至9 頁、第55頁反面；

原審卷第33頁；

本院卷第133至134 頁、第137 至138 頁、第159 頁、第166 頁），並經證人即被告之配偶鄧秀英於警詢時、證人即查獲警員林宏一於原審審理時分別就相關查獲情節證述明確（偵卷第61頁正反面；

原審卷第30至32頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各3 份、查獲現場照片12張、槍枝檢視照片19張在卷可按（偵卷第10至21頁、第25至30頁、第32頁反面至第34頁、第37頁反面至第39頁），復有改造散彈槍1 枝、散彈12顆、改造手槍1 枝、非制式子彈1 顆扣案可資佐證。

而上開扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認：「一、送鑑霰彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍突起及部分彈室而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；

二、送鑑霰彈槍子彈12顆，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

三、送鑑改造手槍（含彈匣）1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

四、送鑑改造子彈1 顆（即於上開自小客車內扣得），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」

等情，有該局106 年1 月9 日刑鑑字第1050096551號鑑定書暨影像15張在卷可佐（偵卷第79至81頁），足見上開扣案之改造散彈槍、改造手槍各1 枝、制式散彈12顆、非制式子彈1 顆，均具有殺傷力無疑。

綜上所述，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

至被告雖曾於偵查中供稱其購買後曾有試射過1 發散彈、2 發手槍子彈云云，惟此部分僅有被告之單一供述，並無其他證據可為佐證，是否事實，已非無疑，且即便被告所述曾經試射過一節屬實，在無從得知被告試射之方式及結果下，亦難遽認該等試射之散彈、子彈具有殺傷力。

是依罪疑惟輕原則，本件尚無法認定確有此部分散彈及子彈之存在，更無從據此認定該等試射之散彈、子彈具有殺傷力，附此敘明。

㈡本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告未經許可同時持有之槍枝固有2 枝、子彈（此處指含散彈）固有13顆，仍應各論以單純一罪。

再者，被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告前曾有如事實欄所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告及辯護人雖稱：本件應符合自首之要件云云。

惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條所稱「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，則與上開自首之要件不符，不得適用上開規定減輕其刑（最高法院104 年度台上字第3440號判決意旨參照）。

經查，被告係因另案遭通緝，為警於105年9 月24日17時10分在臺南市○區○○○路與○○路口查獲，並在被告所駕駛之000-0000號自小客車內搜索後，於該車內後座坐墊下扣得上開非制式子彈1 顆等情，業據證人即當時查獲之警員林宏一於原審審理時證述明確（原審卷第31頁），並有該次搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及自願受搜索同意書各1 份、查獲現場照片2 張在卷可按（偵卷第10至13頁、第25頁），可知承辦之員警於查獲被告當時已因搜索而發覺其非法持有子彈之犯罪嫌疑。

又證人林宏一於原審審理時另證稱：被告當時有同意伊等搜索他的車輛，伊等程序上執行附帶搜索，都會再勾同意搜索；

子彈是在後座坐墊翻起來的地方發現的，搜索前被告沒有告知伊等車上有子彈，開始搜索後到發現子彈之前，被告沒有跟伊等提及他家裡有槍枝，他是在伊等已經搜完車輛回到偵查隊時，才告知伊等他的住處及租屋處藏有槍枝和子彈等語明確（原審卷第31至32頁）。

是依證人林宏一之證述，承辦員警並非因被告先行坦承進而搜索而查獲其非法持有子彈之行為，且被告係在員警發覺其非法持有子彈之行為後，始在警詢中向員警自白其餘非法持有具有殺傷力散彈槍、改造手槍及散彈之行為。

再者，被告非法持有之上開槍、彈（含車上所查獲之該顆子彈），係其一次同時購得，已據被告供明在卷（偵卷第7 頁反面、第8 頁正反面、第55頁反面；

原審卷第33頁），其行為顯係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判上一罪，已如前述。

據此，依前開說明意旨，被告所犯上開裁判上之一罪，其中一部分之犯罪事實（非法持有子彈罪），既已先經有偵查權限之員警發覺，被告之後雖再主動向警陳述其餘未發覺之其他部分犯罪事實，然此僅能認為係自白犯罪，而供作日後量刑之參考，要與自首之要件不符，即無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條規定之適用。

是被告及辯護人上開所述，容有誤解。

㈣被告於偵查中雖供稱：本案扣案之槍、彈均係向李鴻明所購買云云。

然查，被告於警詢及105 年9 月25日偵訊時均供稱：扣案槍、彈均係伊於105 年2 月間，在網路上向綽號「阿龍」之男子購買的，伊和「阿龍」先在網上聯絡後，約在臺南市○○區○○路的○○電子遊戲場前交易，伊完全不知道綽號「阿龍」之資料等語（偵卷第7 至8 頁、第55頁反面），嗣於106 年1 月24日偵查時始供稱上開扣案槍、彈係向綽號「阿良」之李鴻明（原名李建良）所購買云云（偵卷第9頁正反面），則「阿龍」與李鴻明是否係同一人，已非無疑。

參以被告所犯另案（即臺灣臺南地方法院104 年度訴字第597 號）非法持有具殺傷力槍枝罪案件中，其於104 年3 、4 月間購買該槍枝之來源係綽號「小胖」之男子，有臺灣臺南地方法院104 年度訴字第597 號刑事判決可佐（本院卷第61頁），顯示被告於相近之104 、105 年間之槍、彈來源並非僅有單一人，則在無其他足以令人確信之補強證據之下，要難遽認本案扣案之槍、彈係向李鴻明所購買。

況李鴻明所涉非法持有槍、彈之行為，係於被告遭查獲前之105 年8 月14日另案為警先行查獲，有臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官105 年度偵字第13698 號起訴書附卷可稽（偵卷第64頁），且經本院向臺南市政府警察局第六分局（下稱第六分局）、臺南地檢署函查結果，已分別覆稱：「被告蔡耀輝於警詢筆錄中僅供稱綽號『阿龍』之男子以新臺幣8 萬元販賣於其，惟不知其詳細年籍、使用車輛及電話等資料，並未提及上手為李鴻明之情事，致無法追查上手販賣槍、彈之事證」、「未因被告蔡耀輝偵查中之供述而查獲上手」、「李鴻明持有槍彈經本署查獲，並非被告蔡耀輝提供之情資，且亦無證據認李鴻明為被告蔡耀輝之上手」各等語，亦有第六分局106 年6 月19日函暨檢附之員警職務報告、106 年6 月26日函暨檢附之員警職務報告、臺南地檢署106年6 月21日函、106 年6 月29日函各1 份在卷可憑（本院卷第109 至129 頁）。

足見本件並無證據證明李鴻明係被告之槍、彈來源上手，亦無因被告之供述而查獲其槍、彈上手之情事。

是本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，附此敘明（被告及辯護人已於本院表示就此節不再爭執，參本院卷第138 頁）。

四、本院維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段（漏引）、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項之規定，並審酌具有殺傷力之槍、彈屬高度危險之物品，易對他人生命、身體安全造成嚴重傷害，對社會治安潛藏隱憂，被告非法持有具殺傷力之槍、彈，數量非微，犯罪情節亦非屬輕微，實應予非難；

惟參酌被告犯後配合警方起出槍、彈，坦承犯行，態度尚佳，且持有槍、彈之期間不長，未持以從事其他不法行為，亦未實際傷及他人，造成實際損害；

兼衡被告係大專畢業之智識程度、入監前從事送貨工作之經濟生活狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑四年，併科罰金新臺幣二十五萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

復說明扣案之具殺傷力散彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之制式散彈8 顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

至鑑驗試射所用之制式散彈4 顆、非制式子彈1 顆，已因試射裂解而喪失子彈功能，並非違禁物，爰不予宣告沒收。

本院審核原審認事用法俱無不合。

又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

故本院認原審所量處之刑度，亦屬允當。

被告上訴意旨認原審量刑過重，且主張本件符合自首之要件，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。