臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,605,20170928,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第605號
上 訴 人
即 被 告 江豐盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第347 號中華民國106 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度毒偵字第558 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江豐盛明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、施用，竟基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於民國106 年2 月17日19時許，在臺南市○○區○○○路00號402 室之居所內，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

嗣於106 年2 月19日23時30分許，在上開居所前因形跡可疑為警攔查，當場扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重為0.064 公克）及沾附有海洛因殘渣之注射針筒9 支，因其聲請法院提審，經臺灣臺南地方法院於同年月20日裁定駁回其提審之聲請，復因拒絕採尿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發鑑定許可書後，於同年月20日16時5 分許對其採尿送驗，檢驗結果呈陽性反應，始悉上情。

二、案經台南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件以下認定被告犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官（被告未到庭）於本院審理同意有證據能力（本院卷第142 頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備及審理程序坦承不諱（偵卷第6 至7 頁，原審卷第21至26頁），並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可稽（警卷第11至15頁）；

又被告於106 年2 月20日16時5 分為警依據檢察官核發之鑑定許可書採集尿液送驗，鑑驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一情，有鑑定許可書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、尿液初步檢驗報告單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可按（警卷第16至17、33頁，偵卷第26頁）。

且扣案之白色晶體1 包，經警初步檢驗及送往高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果為呈含有甲基安非他命成分，檢驗前淨重為0.074公克，驗餘淨重為0.064 公克，此有臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（警卷第18頁，偵卷第30頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。

三、被告前因施用毒品案件，經法院以96年度毒聲字第369 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3 月17日停止戒治，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第83號為不起訴處分確定；

復於上開強制戒治處分執行完畢後5 年內之99年，再因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第148 號判處應執行有期徒刑10月，經本院以99年度上訴字第562 號判決駁回上訴而確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第33至58頁），其於上開強制戒治執行完畢後5 年內仍有上開施用毒品犯行，並經判處罪刑確定，業如前述，揆諸最高法院95年5 月9 日95年第7 次刑事庭會議決議意旨，被告再犯本件施用第一、二級毒品犯行，應予追訴處罰。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

又被告前因違反毒品危害防制條例，經原審法院以99年度訴字第148 號判處應執行刑有期徒刑10月，經本院、最高法院分別以99年度上訴字第562 號、99年度台上字第6972號先後駁回上訴而告確定（下稱甲案），再因多起竊盜案件，經法院裁定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定（下稱乙案），上開甲、乙案接續執行，於101 年9 月17日縮短刑期假釋出監，於102 年2 月17日保護管束期滿視為執行完畢之情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡被告雖於警詢坦承毒品來源為姓名年籍不詳綽號「阿博」之人（警卷第5 至6 頁），然並未提供其餘諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之情事，附此敘明。

五、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第55條前段、第47條第1項等規定，並爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治程序，且除前揭所載之施用毒品犯行，尚有多次因施用毒品而經法院判決有罪確定之前案紀錄，猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反漠視法令禁制仍再犯本件施用毒品之罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且念其犯後尚知坦認犯行，非無悔意，兼衡其自陳教育程度為國中肄業，目前受僱從事油漆工作，月收入約新臺幣4 萬元，離婚，有2 名成年之孩子，目前均與前妻同住之家庭及經濟狀況（原審卷第25頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

原審復說明：扣案白色晶體1 包，經鑑定確實含有甲基安非他命成分，檢驗前淨重為0.074 公克，驗餘淨重為0.064 公克；

扣案注射針筒9 支，沾附海洛因殘渣難以完全析離，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、照片1 張可考（偵卷第30頁，警卷第18頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之等。

本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨：被告自106 年1 月2 日起至同年4 月20日止，遭警員王家明在住家附近違法搜索7 次，本案證據係違法搜索所得云云。

經查，有關本案之驗尿報告是否違法取證，經本院審閱卷宗及函詢警員查獲經過，其結果為：本案係被告於106 年2 月19日23時30分許，在上開地點，因形跡可疑為警攔查，被告取出身分證件時為警發覺背包內有注射過海洛因之針筒，乃命被告交付該針筒9 支，並依法逮捕，再對被告執行附帶搜索，於背包內扣得甲基安非他命1 包，將被告帶回警局後，被告拒絕偵訊並聲請提審，於翌日經法院訊問後，裁定駁回其提審之聲請，因被告拒絕採尿，經檢察官於同日（即20日）核發鑑定許可書，始於同年月20日16時5分許對其採尿送驗等情，有移送書、真實姓名對照表、尿液初步檢驗報告單、提審票、臺灣臺南地方法院函文、鑑定許可書、臺南市政府警察局永康分局函文等資料附卷可參（偵卷第1 頁，警卷第16至17、29至33頁，本院卷第79至83頁），足徵被告採尿送驗，係因檢察官核發鑑定許可書所致，並無違法取證之情形，被告上開辯解，實無所憑，難以採信，其據此提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄本案所犯法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。