臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,64,20170321,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第64號
上 訴 人
即 被 告 謝政勳
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第710號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營毒偵字第382號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年8月4日晚上10時許，在其停放於臺南市○○區○○港段路旁之自用小客車內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤吸食其所產生白煙之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命一次，嗣於同年月6日上午12時10分許，駕車行經臺南市○○區○○街與○○街口時，因違規迴轉，為警攔查，發現其另案經通緝，於上開施用毒品犯行被發覺前，主動向臺南市政府警察局新營分局中山派出所警員自首，而接受裁判，並於同日下午1時30分許，得其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分

(一)本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第66頁），未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

(二)被告雖上訴主張警方未經同意而強行採尿，採驗程序瑕疵云云，惟按被告因交通違規攔查，立即向警員坦承施用毒品表明自首接受裁判（詳後述），而有事實疑為施用毒品，則警員循被告自首意思，帶回警局製作警詢筆錄後，先得其同意而採尿，業據被告供承在卷（本院卷第66頁），並填寫勘察採證同意書，過程並無任何程序違法之處，前揭抗辯，自無足採。

二、上開犯罪事實，業據被告自白不諱，復有採取尿液編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽；

又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；

被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於99年6月3日執行完畢釋放出所，經不起訴處分確定，又前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第26號判決判處有期徒刑6月確定，於101年4月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告本件施用毒品犯行，時間縱然在初犯觀察、勒戒完畢釋放5年以後，惟曾於5年內再犯，依前揭說明，本件應依法追訴處罰。

三、按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。

核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。

被告施用前持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告一行為同時觸犯上開二罪，為異種想像競合，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

又被告前因施用毒品、竊盜案件，經臺灣臺南地方法院101年度訴字第923號、臺灣嘉義地方法院101年度嘉簡字第1710號判處有期徒刑7月、4月確定，並定應執行刑有期徒刑9月確定，再與另案施用毒品，經臺灣臺南地方法院102年度訴字第1274號判決判處有期徒刑8月確定，接續執行，假釋後經撤銷，於104年6月19日殘刑縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

被告於本件施用毒品犯行被發覺前，主動向臺南市政府警察局新營分局中山派出所警員自首，而接受裁判，有被告之調查筆錄、公務電話紀錄在卷（警卷第2-3頁、原審卷第13頁），爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。

四、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，論以施用第一、二級毒品罪，依想像競合犯例，從施用第一級毒品罪處斷，並依累犯、自首規定先加後減，復審酌被告高中肄業之智識程度、及入監前從事外包影視之幕後燈光及美術工作、未婚無子、與父母同住、無人需其扶養之生活狀況、施用毒品之動機、坦承犯行之犯後態度，其經觀察勒戒，猶再多次施用毒品，欠缺戒毒決心，兼衡其對自身健康之戕害等一切情狀，量處有期徒刑9月，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適，已充分反應被告自首之犯後態度等科刑因素，並無違罪刑相當原則。

被告上訴意旨略以警方未得其同意即強行採尿送驗，其採證程序有不合法之瑕疵、量刑過重云云，均經論駁如前，其據此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、適用之法律：依刑事訴訟法第 368 條，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。