臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,87,20170321,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第87號
上 訴 人
即 被 告 陳建仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第803號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第2055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳建仁前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國92年3月28日停止戒治釋放出所並交付保護管束，於92年6月9日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

復於95至99年間，㈠因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以95年度訴字第1332號判決判處有期徒刑7月確定。

㈡因贓物案件，經臺南地院以95年度簡字第3545號判決判處有期徒刑3月確定。

㈢因詐欺案件，經臺南地院以97年度易字第434號判決判處有期徒刑6月，後經本院以97年度上易字第516號判決駁回上訴後再減為3月確定。

㈣因使公務員登載不實案件，經臺南地院以99年度簡字第238號判決判處有期徒刑3月，減為1月15日確定。

㈤因施用毒品案件，經臺南地院以98年度訴字第663號判決判處有期徒刑7月確定。

㈥因施用毒品案件，經臺南地院以98年度訴字第1344號判決判處有期徒刑8月、8月確定。

㈦因施用毒品案件，經臺南地院以99年度訴更㈠字第2號判決判處有期徒刑8月確定，上開㈠、㈡案經臺南地院96年度聲減字第368號裁定分別減為有期徒刑3月15日、1月15日確定，與㈢、㈣案件減刑後之有期徒刑3月、1月15日經臺南地院99年度聲字第835號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定；

上開㈤、㈥、㈦案件，則經臺南地院以99年度聲字第707號裁定定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，與上述應執行刑有期徒刑6月接續執行後，於100年9月9日縮短刑期假釋出監，於101年1月21日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎陳建仁仍不知悔改，復於105年8月10日下午18時5分許（原審誤為6時5分許），在臺南市○○區○○路000號「○○宮」之廁所內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣陳建仁因另案遭通緝，為警於105年8月11日18時10分許，在臺南市○○區○○路000號前緝獲後，即自向警員承認有上開施用毒品犯行，而查悉上情，經採尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而確認。

三、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊之被告陳建仁對上揭犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表各1紙附卷可稽。

足認被告之自白與事實相符，本件被告上開施用毒品之犯行洵堪認定。

二、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。

查，被告有如事實欄一所述因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒執行完畢，後於5年內再因違反毒品危害防制條例案件，而受刑事處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯，本案屬3犯以上，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴、審理。

三、論罪：

（一）核被告陳建仁所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其於施用毒品海洛因、甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（三）被告有如事實欄一所載論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）被告於105年8月11日因另案通緝為警緝獲，為警逮捕時即主動向警方自首表明其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，而員警於採尿前並未掌握被告施用毒品之證據，有其警詢筆錄1份在卷可稽，參以被告事後並未逃避偵審之事實，應認其上揭施用第一、二級毒品犯行，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告前於觀察勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，仍不知悛悔，復再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒癮之意志力甚為薄弱，然其施用毒品所生危害，在性質上實屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼衡其素行、智識程度、生活狀況及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示懲儆。

核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。

五、駁回上訴之理由：

（一）被告上訴意旨略以其對於檢方之起訴事實不反駁，並對於所犯之罪刑並不逃避，惟對於原審所判處之徒刑認為過重，依被告之犯後態度屬於自首，應符合刑法第57條之規定，請求鈞院撤銷原判決，處以較輕之刑罰云云，指摘原判決不當。

（二）惟查：按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查，被告所犯施用第一、二級毒品罪，雖有自首減刑之適用，但為累犯亦應加重其刑，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而量處有期徒刑10月，並無顯不相當之處。

是被告以上開上訴理由指摘原判決量刑過重，為無理由，自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。