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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第98號
上 訴 人
即 被 告 葉宗禮
選任辯護人 汪玉蓮律師
李育禹律師
曾靖雯律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第563 號中華民國105 年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第538 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉宗禮明知槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、子彈及主要組成零件，非經中央主管機關許可不得持有，竟於民國102 年間某日，在嘉義縣○○鄉○○○00之00號其所經營之工廠內，發現其妻舅侯森源（已歿）前於7 、80年間所置放具有殺傷力之土造霰彈長槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、霰彈53顆（鑑驗試射18顆）、制式子彈7 顆（鑑驗試射2 顆）及土造金屬雙管槍管4 支，而基於持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈長槍、具殺傷力之散彈、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，將之置放在其前揭工廠辦公室內，而未經許可持有之。
嗣於105 年1 月7 日下午1 時47分許，為警持搜索票至上址執行搜索查獲，並扣得上開槍、彈及主要組成零件等物。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。
查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第283 頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第40頁、第138 頁；
本院卷第329 頁至第330 頁、第341 頁、第343 頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、刑案照片11幀、嘉義市警察局槍枝初步檢視報告表（含說明、放置位置示意圖暨照片37幀）（見警卷第10頁至第33頁）附卷可佐。
二、又扣案之附表所示物品經鑑定結果：霰彈長槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力；
空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑4.5mm 空氣槍，為德國RWS （DIANA ）廠製45型，槍管具600077字樣、槍身上具P805 736及YEH CHUAG -LI 字樣，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑4.5mm 、質量0.7 51g ）最大發射速度為107.1 公尺/ 秒，計算其動能為4.30焦耳，換算單位面積動能為27.0焦耳/ 平方公分（按：超過殺傷力標準20焦耳/ 平方公分）；
鉛彈丸1 盒，認均係口徑4.5m m鉛彈丸；
雙管霰彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造雙管霰彈槍，由仿雙管霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，右邊撞針無法運作，左邊撞針無法突出撞針孔，均無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力；
手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿SIG SAUER 廠P226型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，撞針過短致無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力；
霰彈53顆，52顆認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣17顆試射，均可擊發，認具殺傷力、1 顆，認係非制式散彈，由口徑12 GAUGE制式散彈彈殼換裝金屬彈丸而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；
雙管槍管4 支，認均係土造金屬槍管，為內政部86年11月24日台( 86) 內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件；
子彈10顆，7 顆認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力、1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力、2 顆，認均非制式子彈，由非制式金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射無法擊發，認不具殺傷力；
散彈彈殼4 顆，認均係口徑12 GAUGE制式散彈彈殼等情，此有內政部警政署刑事警察局105 年 3月14日刑鑑字第1050004280號鑑定書（含照片）及內政部105 年11月2 日內授警字第1050873008號函在卷可稽（見偵卷第27頁至37頁、原審卷第123 頁、第149 頁至第151 頁），足認被告任意性自白與事實相符，此部分事實應可認定。
至空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）部分雖具有殺傷力，然被告係得合法持有該空氣槍之人，此有內政部警乙字第0153號自衛槍枝執照（口徑4. 5mm空氣槍，槍機及槍身號碼：P000000 號）及嘉義市政府105 年5 月6 日府授警保字第1055101422號函在卷可憑（見偵卷第24頁、第65頁）可佐，是上開空氣槍雖具殺傷力然係被告合法持有，並不構成犯罪，而此部分亦經檢察官不另為不起訴處分，併此敘明。
三、辯護人雖為被告辯稱：扣案之霰彈長槍並未依「動能測試法」鑑定並計算彈丸發射動能及單位面積動能，難以認定該槍枝具有殺傷力等語。
惟槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採。
本件扣案之霰彈長槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）經送刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力，有該局鑑定書可稽。
刑事警察局係採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑驗，確認該槍枝具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，應無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。
是該局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就本案霰彈長槍是否具有殺傷力為前開鑑定意見之陳述，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，該局鑑驗結果認定本案扣案霰彈長槍具殺傷力，自屬可採。
況扣案霰彈長槍係以擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用之「火藥動力式槍枝」，而因散彈之發射物為多顆彈丸設計，刑事警察局無法就多顆彈丸同時進行測速再換算單位面積動能，此有該局以106 年4 月27日刑鑑字第1060029664號函覆本院之說明在卷可徵（見本院卷第317 頁），換言之，霰彈長槍因其係以擊發「散彈」之槍枝特性使然，故無從以「動能測試法」作為殺傷力之鑑定方法，亦無法依「動能測試法」量測槍枝發射彈頭（丸）之速度，進而計算彈頭（丸）發射動能及單位面積動能，其理至為顯然。
從而辯護人端以扣案霰彈長槍未以「動能測試法」鑑定，即據以否定其具有殺傷力，難認有理由，自尚難據此為被告有利之認定，附此敘明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈長槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項未經許可持有槍砲主要組成零件罪。
被告以一持有行為同時觸犯上開數罪，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈長槍罪處斷。
至公訴意旨雖認被告所持有霰彈長槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、散彈53顆、制式子彈7 顆，然實際尚有屬槍砲主要組成零件之土造金屬雙管槍管4 支一情，業如上述，被告又係以一行為同時持有霰彈長槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、散彈53顆、制式子彈7 顆及屬槍砲主要組成零件之土造金屬雙管槍管4 支，為想像競合之裁判上一罪，是上開部分應屬犯罪事實之擴張，為起訴效力所及，並於審理程序中予被告暨其辯護人攻擊防禦之機會（見原審卷第138 頁；
本院卷第280 頁、第328頁），本院自得一併審理。
㈡至辯護人雖以被告並無前科，又有正當工作及家庭重擔，請求依刑法第59條減刑及為緩刑之宣告云云，然按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照），查被告所持有之土造霰彈長槍並非空氣槍，且其一次持有槍枝、子彈及主要組成零件數量甚多，猶如小型軍火庫，數量甚多，對社會治安已構成嚴重性危險，並不符情節輕微之情，況被告亦於原審審理中自承：在10幾年前，因為開鐵工廠，那時警方都會來宣傳槍枝報繳及不能製造槍枝情形，所以我有主動向警察說我有一支空氣槍，而102 年發現妻舅所放置之槍彈，我怕員工知道所以收到我辦公室等語（見原審卷第142 頁 ），顯見被告早在10幾年前即知悉製造及持有槍枝係違法行為，且對於槍枝持有及報繳規定有一定瞭解，然卻於工廠內發現不明槍彈時並未立即報警，反而收到辦公室內隱匿不報，是被告逕自持有上開槍彈，未主動將上開槍彈依法報繳，對社會大眾之生命安全已構成威脅，客觀上並無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情狀，故辯護人請求依刑法第59條規定再予酌減刑期，並無理由，至於辯護人雖援引其他法院有依刑法第59條酌減之情形，惟每件個案均有其適用特例，於本案並無法比附援引逕以適用，且法院基於審判獨立之原則，自不受他案特例之拘束。
又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，係最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，且別無其他減輕被告刑責之事由，亦無法依刑法第74條之規定，對被告宣告緩刑，附此敘明。
叁、上訴駁回理由：
一、原審以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第2條第2項（原判決漏引）、第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，並審酌被告五專畢業之智識程度、已婚有二名成年子女、與太太小孩同住、以開設鐵工廠為生、家境小康、現患有心臟心房纖維性顫動及鬱血性心衰竭合併全身性水腫及右肺積水、右側肋膜炎合併肋膜增厚及呼吸困難、攝護腺肥大症等病之生活狀況；
無前科、並有捐血及捐款記錄之素行；
為防身而持有槍彈之動機；
惟其持有具有殺傷力之霰彈長槍1 支、散彈53顆、制式子彈7 顆及土造金屬雙管槍管4 支，持有時間為2 年許，遭查獲時係將上開槍彈置放在工廠辦公室內櫥櫃中，處於可隨時取用之狀態、槍枝及子彈未曾擊發使用，並兼衡其犯後坦承犯行暨認公訴人求刑3 年6 月稍嫌過輕等一切情狀，量處有期徒刑3 年11月暨併科罰金新臺幣36萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
且說明扣案之附表編號1 、2 、5 、10所示之物，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至於其餘附表編號扣案物品已不具殺傷力或被告可合法持有，均非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。
二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。
本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。
從而被告上訴主張原審量刑過重且未依刑法第59條酌減為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第 13 條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┬──────────┐
│編號│扣案物品 │沒收 │理由 │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│1 │雙管槍管4支 │雙管槍管4支 │刑法第38條第1項 │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│2 │制式散彈35顆 │制式散彈35顆 │扣案霰彈53顆中，制式│
│ │ │ │散彈部分取出17顆鑑驗│
│ │ │ │所剩，依刑法第38條第│
│ │ │ │1 項沒收。 │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│3 │制式散彈彈殼17顆 │無 │扣案霰彈53顆中，52顆│
│ │ │ │為制式散彈取出17顆鑑│
│ │ │ │驗後之彈殼，已不具殺│
│ │ │ │傷力。 │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│4 │非制式散彈彈殼1顆 │無 │扣案霰彈53顆中，1 顆│
│ │ │ │為非制式散彈取出1 顆│
│ │ │ │鑑驗後之彈殼，已不具│
│ │ │ │殺傷力。 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│5 │制式子彈（9mm)5顆 │制式子彈（9mm) 5顆│扣案子彈10顆中，7顆 │
│ │ │ │制式子彈部分取出2顆 │
│ │ │ │鑑驗所剩，依刑法第38│
│ │ │ │條第1項沒收。 │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│6 │制式子彈（9mm)彈殼│無 │扣案子彈10顆中，7顆 │
│ │2顆 │ │制式子彈部分取出2顆 │
│ │ │ │鑑驗後之彈殼，已不具│
│ │ │ │殺傷力 │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│7 │非制式子彈1 顆（原│無 │扣案子彈10顆中，3顆 │
│ │判決誤載為2 顆，因│ │非制式子彈部分取出2 │
│ │非違禁物無庸諭知沒│ │顆鑑驗所剩，不具殺傷│
│ │收，不影響犯罪事實│ │力 │
│ │認定） │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│8 │非制式子彈彈殼2 顆│無 │扣案子彈10顆中，3顆 │
│ │（原判決誤載為1 顆│ │非制式子彈部分取出2 │
│ │，因非違禁物無庸諭│ │顆鑑驗後之彈殼，不具│
│ │知沒收，不影響犯罪│ │殺傷力 │
│ │事實認定） │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│9 │制式散彈彈殼4顆 │無 │現場扣得，不具殺傷力│
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│10 │霰彈長槍1支（槍枝 │霰彈長槍1支（槍枝 │刑法第38條第1項 │
│ │管制編號0000000000│管制編號0000000000│ │
│ │號） │號） │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│11 │空氣槍1支（槍枝管 │無 │被告為合法持有人 │
│ │制編號0000000000號│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│12 │雙管霰彈槍1支（槍 │無 │不具殺傷力 │
│ │枝管制編號00000000│ │ │
│ │78號） │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼──────────┤
│13 │手槍1支（槍枝管制 │無 │不具殺傷力 │
│ │編號0000000000號）│ │ │
└──┴─────────┴─────────┴──────────┘
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