臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,侵上訴,254,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第254號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 彭義雄
選任辯護人 呂維凱律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院 105年度侵訴字第22號中華民國106 年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第3153號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人0000-000000 （下稱Ａ女，真實姓名年籍及住所均詳卷）為舊識友人，Ａ女係從事按摩推拿之工作，被告於民國105 年4 月10日下午3 時許，邀請Ａ女到被告位在嘉義市○區○○路00號的住所，為被告進行按摩，Ａ女於同日下午4 時30分許，依約到達，被告將Ａ女帶至0 樓（應係「0 樓」之誤載）的臥室內，將房門鎖緊並褪去自己衣褲，僅穿著內褲，指示Ａ女先為其進行按摩，迄Ａ女進行按摩至同日下午5 時10分許，被告突然起身抓住Ａ女右手腕，將Ａ女壓在床上，對Ａ女說「妳乖乖讓我插」等語，經Ａ女嚴斥拒絕，被告方鬆開Ａ女，Ａ女起身坐在旁邊椅子上，被告於取礦泉水給Ａ女飲用後，又自Ａ女後方環抱住Ａ女，復以右手伸入Ａ女上衣內，以手抓Ａ女胸部，再以左手伸入Ａ女褲子內，欲摸Ａ女下體，因Ａ女掙扎而未得手，被告再強吻Ａ女臉部及頸部，嗣Ａ女仍不願就範，被告見無法得逞，始罷手讓Ａ女離去，因認被告涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌。

二、程序方面：㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。

經查，本案告訴人Ａ女為性侵害犯罪被害人，依上揭規定，本案判決書關於被害人Ａ女僅記載代號。

㈡證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。

本件判決以下所引有關上揭被告乙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。

事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。

無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例）。

再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。

而此之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性，毋需依附於被害人之陳述即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值而言；

且必被害人證述之被害經過與供為擔保之補強證據，俱無瑕疵可指，始足據為判決之基礎。

若證據本身存有瑕疵，在瑕疵未究明前，事實審法院仍採為有罪之根據，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍（最高法院101 年度台上字第3066號判決意旨參照）。

四、檢察官認被告涉有上開妨害性自主罪嫌，無非係以告訴人Ａ女於警詢、偵訊及原審之指證、Ａ女因掙扎而受傷之診斷證明書、警員偵查報告、警製現場圖各1 份及現場蒐證照片19張等為其主要論據，此外別無其他積極證據。

五、被告於本院準備程序、審理時之辯解：㈠訊據被告固承認其於上開時、地，曾邀請告訴人Ａ女到其住處，為其進行按摩之事實，惟堅決否認有何強制性交未遂之犯行，辯稱：案發時，伊未摸Ａ女之身體，並無強制性交之犯意及犯行等語。

㈡辯護人則為被告辯護稱（詳本院卷第137 、138 頁之審判筆錄）：⒈就開始動機而言，Ａ女在警詢中證稱其認識被告已十幾年，但Ａ女在經濟上較為辛苦，其一個人到男子家中，孤男寡女孤處一室，在動機上，Ａ女並非單純要為被告按摩，應有性交易默契，較符合社會常情，且Ａ女在警詢、偵查中所述，相較於原審及鈞院，較為不詳細，一般來說，案重初供，Ａ女是否有不良動機存在，才導致其在警詢及偵查中所述，與原審、鈞院所述不符？⒉原審有請警察到被告住處勘察拍照，由照片顯示門閂並無插孔，且樓層亦與Ａ女所述不符，被告雖找不到證人或證物反駁，但牛仔褲、鈕扣等證物本可立即提出，Ａ女卻事隔四個多月才提出，再者，Ａ女稱有與證人以LINE談論本件，但卻未能提出其與證人之LINE對話內容，而另一位證人則證稱未聽到被告與Ａ女之對話，從客觀之人證及物證，均可證明Ａ女之指訴漏洞百出、前後不一。

⒊由建生中醫診所之函覆內容，病歷是依據病人指訴，但病歷上所記載之病情，與Ａ女今日證述之病情亦不符。

⒋請求比對Ａ女之前後證述，其證述內容越講越露骨，與常情不符。

六、Ａ女於本件證詞之可信度及是否有補強證據存在，乃本件被告是否成立被訴罪嫌之主要爭點所在。

㈠按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，或不免淪為各說各話之局面，法院於判斷被害人陳述之憑信性時，尤應慎重。

特別是被害人對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、證詞是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當動機誘導之污染等重大瑕疵。

必要時，更可參考其他直接或間接事證，以為補強；

對照被害人之經歷、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定被害人證言之可信度。

再整合被害人以外之人（如被害人之朋友、同儕、案發後與被害人接觸之警察、社工、心理、衛生等相關人員）關於與被害人指證被害之經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害人證言之可信性。

㈡本件因案發時，只有Ａ女及被告在場，別無其他目擊證人，Ａ女之供述，乃唯一之直接證據，應依上述原則來判斷其陳述之憑信性。

是Ａ女關於本案陳述之憑信性如何？是否有補強證據以佐其說？實乃判斷被告是否成立上開被訴罪嫌之主要關鍵點所在。

七、對於上開爭點，茲查證如下：㈠本案Ａ女就被告被訴上開強制性交未遂罪嫌，部分陳述前後不一，且與一般常情及事實有違，難以遽予採信。

茲分別敘明理由如下：⒈Ａ女於105 年4 月12日警詢時指述被告對其觸摸胸部、環抱並強制親吻等情，後於同年5 月24日偵查中則再補充被告左手有伸入其褲頭，觸摸內褲外面等情，當時並未提出任何證物以供採證或參酌，甚且於檢察官訊問時供明：「（問：本案除了妳的指述之外，是否有其他的證人？證據？）沒有。

」等語（見偵卷第20頁）。

嗣於原審審理期間，在同年8 月24日再以「刑事補充告訴理由狀」隨文提出牛仔褲1 件及鈕扣1 個，並以書狀指稱：被告對伊陰部摸拉，並強暴欲脫伊褲子，致褲子之鈕扣被拉斷等語（見原審卷第108 頁）。

稽以其陳述一次較一次更為擴張、補充事實及主張，觀諸其前後指述，已非無瑕，難以遽信。

⒉此外，關於Ａ女指訴本件被告對其強制性交未遂之過程，就下列事項，有前後陳述不一致之情形：⑴關於被告何時摸Ａ女胸部及親吻臉、脖子部分：①Ａ女於警詢中供述：「等我按摩至17時10分左右，該名男子（指被告）突然起身跟我拉扯，想要將我按壓在床上，我一邊與他拉扯一邊反抗，告訴他我只是要推拿按摩，並不是要跟他性交易。

拉扯之中他有環抱著我並親我的臉及脖子，他的手也伸入我的衣服內抓我的胸部」等語（警卷第7 頁之調查筆錄）。

②惟證人Ａ女於本院審理時具結證述：「被告就突然仰身過來，抓著我的手，我說『你要幹嘛？我只能幫你按摩，你不能對我不禮貌』，但被告把我拉過去和他抱在一起，並說你很漂亮，叫我乖乖讓他插一下，我說『不行，我只能幫你按摩，你不能對我不禮貌』，後來我們拉扯了十幾分鐘，當時我很生氣，但我已經沒有力氣了」、「然後我們2 人就一起坐在椅子上，當我在喝水的時候，被告突然從椅背過來，從我的背後抱住我，並親我的頸部、臉部（審判長請證人示範被告的動作），手從我的胸前領口伸入胸罩裡面摸我的胸部 」等語（本院卷第127 頁之審判筆錄）。

③依Ａ女上揭證詞，就被告何時摸Ａ女胸部及親吻臉、脖子部分，Ａ女於警詢指訴係按摩中，被告突然起身跟其拉扯，想將其按壓在床上，在拉扯反抗中，被告有環抱Ａ女並親其臉及脖子，手亦伸入Ａ女衣服內抓其胸部；

然於本院審理時則具結證稱係拉扯後2 人分別坐在椅子上，Ａ女正喝水時，被告突從背後抱住Ａ女，並親其頸部、臉部，手亦從Ａ女胸前領口伸入胸罩裡面摸其胸部。

Ａ女就此部分之供述，已前後不一，難以遽信。

⑵關於被告之手是否伸入Ａ女褲子觸摸其下體部分：①Ａ女於偵查中具結陳述：「當時我將腰包綁在腹部，乙○○的右手已經抽回，人站在我的後方，右手又抓住我的腰包，左手伸進去從我的褲頭伸入我的褲子，乙○○已經摸到我的內褲外面，但是只有摸到下腹部的部位」等語（偵卷第17頁之訊問筆錄）。

②Ａ女於原審審理時則具結供述：「（受命法官問：被告有沒有將他的手伸進去妳的褲子裡面？）沒有伸進去褲子，就是拉我褲子，隔著我的牛仔褲觸摸我的下體。」

等語（原審卷第176 至177 頁之審判筆錄）。

③Ａ女於本院審理時亦具結陳稱：「被告從背後環抱我，我本來以為被告要搶我的包包，我就用手抓緊包包，但我感覺褲子快要被拉下來了，然後我們開始打鬥到床上，被告用左手摸牛仔褲的外面，手沒有伸進去。」

等語（本院卷第128 頁之審判筆錄）。

④綜上，Ａ女於偵查中具結證稱被告之左手已伸入Ａ女之外褲，摸Ａ女內褲外面之下體部位；

然Ａ女於原審及本院審理時卻具結證述被告用左手摸牛仔褲的外面，手沒有伸進去；

其就此部分之前後陳述迥異，自難採憑。

⑶關於被告摸Ａ女下體之時間點及Ａ女當時是否站立部分：①Ａ女於偵查中具結供述：「乙○○又拿礦泉水叫我喝，我坐在椅子上時，乙○○又從我的後方，用雙手環抱我，右手從我的領口穿入我的胸部，抓住我的乳房，說怎麼會這麼小粒，當時我將腰包綁在腹部，乙○○的右手已經抽回，人站在我的後方，右手又抓住我的腰包，左手伸進去從我的褲頭伸入我的褲子，乙○○已經摸到我的內褲外面，但是只有摸到下腹部的部位，我有和乙○○拉扯，我說我要尖叫了，乙○○說讓我叫沒關係，我回應稱怎麼可以對我這樣，乙○○從我的後方親我的臉、頭部，我不回應，我已經嚇到發抖」等語（偵卷第17頁之訊問筆錄）。

②Ａ女於本院審理時則具結陳述：「（審判長問：你不是說被告有摸妳的下體？）有，就是在打滾的時候。

（審判長問：是先摸胸部或先摸下體？）先摸胸部，摸下體是在我已經站起來，被告開完冷氣，我喝完水，然後喘息一段時間之後。

」等語（本院卷第128 頁之審判筆錄）。

③參照上揭Ａ女之證詞，Ａ女於偵查中具結證述其坐在椅子上時，被告從其後方，用雙手環抱，右手從其領口穿入胸部，抓住Ａ女乳房後，接著伸出右手抓住Ａ女之腰包，左手伸進Ａ女褲子，摸Ａ女內褲外面下腹部之部位；

然Ａ女於本院審理時卻具結供稱被告先摸其胸部，過了一段時間後，被告開完冷氣，Ａ女喝完水，並站起來，被告才摸其下體。

Ａ女上揭證述，雖均具體明確，然對於被告摸其胸部及下體間隔之時間，及其被摸下體時係坐著或站立，實大相逕庭，究以何者為真，亦難採認。

⒊綜上論述可知，Ａ女於本案之供述，部分陳述前後不一，顯有瑕疵存在，是其指訴是否確與事實相符，尚難遽信。

㈡本案告訴人Ａ女就被告被訴強制性交未遂罪嫌之指訴，並無補強證據以佐其說。

詳述如下：⒈Ａ女所提出建生中醫診所之診斷證明書及收據，尚不足作為本案Ａ女指訴之補強證據。

理由：⑴Ａ女雖指稱案發時為了掙脫被告而受傷，並提出建生中醫診所之診斷證明書（其上記載Ａ女所受之傷勢為右側手部挫傷、左側足部挫傷、胸壁挫傷）及收據為證。

然造成身體受傷之情形確有許多情況，Ａ女雖指述係因為了掙脫被告所致，但為被告堅詞否認，自應有補強證據，方得證明之。

⑵參以Ａ女指述其於105 年4 月10日下午遭被告性侵，並於同年月12日上午至建生中醫診所就診，惟經原審函詢建生中醫診所，該診所回覆之病歷資料，卻係載明Ａ女「騎機車受傷，已1 天」、「4/11騎機車受傷」等內容，此有該診所 105年8 月23日函暨檢附之病歷資料、收據1 份存卷供參（見原審卷第95至104 、105 頁密封袋內）。

且該診所復於105 年9 月21日函覆原審：「Ａ女病歷資料是根據Ａ女主述記載，Ａ女並無告知遭性侵情形，若病患有告知必會記載。」

等語，並有該診所回函1 份在卷可稽（見原審卷第197 頁）。

⑶雖Ａ女於原審質疑係被告教唆或關說該診所變造不實診療收據等語（見原審卷第223 頁），惟此部分並未提出實證或可供調查之證據方法以供查證，故其主觀單純懷疑，尚難遽然對被告為不利之認定。

⑷檢察官上訴意旨主張現今以電腦設備儲存資料普及，在操作電腦輸入或快捷鍵使用的過程中，發生資料誤貼的情形實屢見不鮮，上揭中醫診所函覆原審之Ａ女就診紀錄上所註明之「騎機車受傷」等註記內容，尚難排除誤繕或輸入錯誤之情形，實有再予調查釐清之必要。

經本院再度函詢上開中醫診所關於本件就診紀錄上「4/11騎機車受傷」之記載，是否有誤繕或輸入錯誤之情形？該中醫診所回覆稱：「關於Ａ女105 年4 月12日來本診所就診時，親口自述是騎機車受傷，確實無誤，並無誤繕或輸入錯誤等其他之情形。」

等語，並檢附相關病歷資料為證（見本院限閱卷第3 至7 頁），據此已難認本件上開診斷證明書上「4/11騎機車受傷」之記載，有誤繕或輸入錯誤之情形；

考以病歷資料乃係醫師執行業務上所登載之文書，倘不實在或配合他人造假，將承擔刑事偽造文書等罪責，是以一般醫師於該等業務文書，莫不謹慎為之，而依卷附證據資料及檢察官之舉證內容，並無上開診所醫師所出具之病歷乃係偽造之證據。

綜上，堪認上開診斷證明書之記載為真實。

⑸本件Ａ女提出之建生中醫診所診斷證明書上既記載「4/11騎機車受傷」，且從該診斷證明書上所載「右側手部挫傷、左側足部挫傷、胸壁挫傷」等傷勢觀之，Ａ女上揭受傷部位包括右側手部、左側足部及胸壁，且均為挫傷，顯與一般為掙脫對方侵害所受之拉扯傷有別，是以，上開中醫診所之診斷證明書尚不足作為Ａ女本件指訴之補強證據。

⒉Ａ女在原審審理期間，於105 年8 月24日，再以「刑事補充告訴理由狀」隨文提出牛仔褲1 件及鈕扣1 個，亦不足作為本件被告被訴罪嫌之補強證據。

敘明如下：⑴Ａ女雖指稱被告對其陰部摸拉，並強暴欲脫其褲子，致褲子之鈕扣被拉斷等情；

然被告就上開Ａ女提出之牛仔褲，於原審審理中堅詞否認為Ａ女案發當天之穿著，辯稱：Ａ女當天是穿休閒褲，不是該件牛仔褲等語（見原審卷第377 頁）。

⑵又倘若被告將手伸入Ａ女褲子內觸摸內褲外面（下體）及過程中造成褲頭鈕扣鬆脫，此情之嚴重程度並不亞於觸摸胸部、環抱並強制親吻等犯行，衡諸Ａ女高職畢業之教育程度，00年次，曾經從事保險業務員、房屋仲介工作，並非毫無智識程度或社會經驗之人，何以如此重要之犯罪事實及證據資料未於報警時或案發不久即陳述、提供檢警辦案參考、鑑驗或依據，是否係Ａ女於案發後，思緒紊亂、情緒忐忑而一時疏漏或緊張慌亂，而忘記或未及時告知與提供檢警相關資訊，抑或其他因素而未提出，不得而知。

⑶然被告是否犯罪，應以嚴謹證據法則，予以證明，依據刑事訴訟法嚴格證明原則，此不利益不能逕由被告承擔。

本件Ａ女於原審所提出之牛仔褲1 件及鈕扣1 個，是否得引為不利於被告犯罪事實之事證，既有上述疑慮存在，依「有疑唯利於被告」之原則，自不足引為不利於被告犯罪事實認定之直接或間接證據。

⒊證人陳○儀、呂○藝於原審審理時之證詞，亦不足作為本件Ａ女指訴之補強證據。

論述如下：⑴Ａ女於原審審理中，另請檢察官聲請傳訊證人陳○儀、呂○藝到庭交互詰問，待證事實為Ａ女事後有向證人陳○儀、呂○藝告知遭被告性侵，被告並到嘉義公園向Ａ女道歉及找其和解等情。

⑵證人陳○儀於原審審理中具結證稱：伊與Ａ女為同行，都在嘉義公園提供按摩服務，也會應客人要求到指定處所提供服務，伊有聽Ａ女說遭到被告性侵害的事，105 年4 月10日晚上伊以LINE問Ａ女生意好不好，Ａ女有回伊說被告要強暴她，伊有問Ａ女有無報警，Ａ女說沒有，伊遂叫Ａ女要去報警，也有叫Ａ女去醫院接受檢查，事後有聽Ａ女講她去建生中醫診所診療；

LINE的文字對話內容因為儲存空間已滿，所以刪除沒有留存；

105 年5 月某日下午伊有看到被告到公園，並看到被告坐在Ａ女旁邊石板凳上，伊本來以為他們和好了，當時Ａ女在工作，被告坐在旁邊，2 人沒有互動，後來Ａ女去廁所洗手，被告就衝過去跟她講話，講話的內容伊沒有聽到，伊並沒有聽到被告對Ａ女道歉或說要賠償的事情等語（見原審卷第278 至290 頁）。

⑶證人呂○藝於原審審理時具結證述：伊、陳○儀及Ａ女都在嘉義公園從事幫人按摩的工作，被告不是伊的客戶，被告都在陳○儀或Ａ女那邊比較多，有看過他們在聊天，伊並不知道Ａ女是否曾有到被告指定處所外出按摩；

Ａ女於案發後第二天有到公園，伊以為是車禍，後來才知道是遭被告拉扯，手腳才受傷，Ａ女有說是到客戶家相互拉扯才受傷的，伊知道Ａ女講的人就是被告，但不知道被告本名，Ａ女說其幫被告按摩結束後，被告就跟Ａ女說讓他插一下，Ａ女不要，就反抗的這個過程，Ａ女告訴伊，被告也有抱她；

關於被告性侵Ａ女、拉扯Ａ女受傷的事，都是聽Ａ女講的；

Ａ女告知伊這件事情後，伊有在公園看過類似被告的身影，但不敢確定是不是被告，伊沒有看到或聽到被告跟Ａ女道歉或賠償等事，是案發之後，陳○儀及Ａ女才跟伊說的等語（見原審卷第359 至367 頁）。

⑷按補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述之被害事實具有相當之關聯性，且不具同一性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。

若證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格（最高法院101 年度台上字第3347號、102 年度台上字第4475號判決意旨參照）。

是以：①依上開證人陳○儀、呂○藝之證詞，證人陳○儀、呂○藝均具結陳明Ａ女遭性侵乙事，乃係聽聞Ａ女所言，至於被告向Ａ女道歉或和解等情，並未親自見聞等語明確。

上揭證人陳○儀、呂○藝轉述Ａ女所陳關於被性侵害之事實，並非依憑親身經歷見聞或以自己實際經驗為基礎，屬傳聞證言，揆諸上開最高法院判決意旨，應認乃屬與Ａ女之陳述具同一性之重覆性證據，而不具補強證據之適格。

②又證人陳○儀雖具結陳稱：案發當天Ａ女有用LINE文字內容告知伊，其遭到被告性侵害等節，但伊LINE的內容已經刪除等語（見原審卷第290 頁），而Ａ女復表示更換手機，沒有保留，伊也不知道要保留等語（見原審卷第305 頁）。

惟此等資料，既經刪除，以致未能提供本院參佐為證。

再且，縱使該LINE內容仍舊存在，惟該LINE訊息紀錄，應視為Ａ女指訴（證言）之一部，而非獨立存在之另一證據，尚難憑以補強告訴人Ａ女自己之證言，並非適格之補強證據而得加以佐證Ａ女本身之指證，否則即生「以同一供述之一部佐證該供述全部」之邏輯上謬誤。

③因此，姑且不論Ａ女指述存在上述之歧異情況，倘無其他補強證據，即便Ａ女之指訴，前後一致，或僅有些許微玷，而無重大瑕疵，亦不能僅憑告訴人甲○之指陳，即推論或遽認被告有對其強制性交未遂犯行。

⒋至於卷內之警員偵查報告、警製現場圖各1 份及現場蒐證照片19張，參其內容，充其量僅能證明案發地點現場狀況為何，並無得以補充Ａ女指訴之情節，尚不足據為被告確涉有公訴意旨所稱犯行之適格補強證據。

況且，Ａ女雖曾指稱：案發時，門被鎖云云。

惟經嘉義市政府警察局第二分局派警員前往案發現場調查，調查結果認為：「被害人所述門被鎖，因4 樓為一般喇叭鎖且無其他門閂或暗鎖，一般人應極易打開；

另1 樓鐵門有門閂及門把但光線不足，實無法判明被害人所述門被鎖之事情。」

等情，有該分局105 年5 月（誤載為104 年3 月）30日嘉市警二偵字第1050003440號函暨檢附上揭警員偵查報告、警製現場圖各1 份及現場蒐證照片19張存卷可按（見偵卷第31至42頁），足徵上揭資料實未能補強Ａ女之指訴情節。

㈢另端詳被告案發後辯稱：當天是告訴人Ａ女邀伊按摩並進行性交易云云。

應僅為被告個人片面空言辯解，未盡可信，且嗣原審審理中對於與Ａ女在105 年4 月10日下午案發過程中部分情節，刻意避重就輕、閃爍其詞，始終對於商談性交易之細節、價金如何約定等情，均未明確陳述交代或吐實以對，益徵不無心虛隱情。

然而，犯罪事實之認定，終究須回歸不利積極證據之價值本身，能否資為犯罪事實之嚴格證明至無合理懷疑而達確信程度，故被告之主張或辯解縱非全然可以採信，抑或對於事實有所隱瞞掩飾，此與未有任何抗辯提證無異，不得據而反為不利於被告犯罪事實之認定，而謂待證之犯罪事實業已證明成立，附此敘明。

㈣綜合上開查證論述可知，本件Ａ女所提出建生中醫診所之診斷證明書、收據、牛仔褲1 件、鈕扣1 個、證人陳○儀、呂○藝於原審審理時之證詞及卷內其他事證等，均不足以作為本案之補強證據。

本件Ａ女部分陳述前後矛盾不一，又無其他間接、情況事證以補強其供述之可信度，自難認Ａ女就被告被訴本件強制性交未遂罪嫌所為之陳述，係屬信而有徵。

八、綜上所述，本件Ａ女所述，難以遽信，亦無補強證據以佐其說。

是本件被告是否有被訴強制性交未遂之犯行，尚容有合理懷疑。

檢察官所提證據仍不足以證明被告有何強制性交未遂之犯行；

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有本件妨害性自主之犯意及犯行，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。

九、駁回檢察官上訴之理由：㈠原審以檢察官所提出之證據尚無足證明被告本件被訴之罪嫌，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核洵無違誤。

㈡檢察官上訴意旨猶認依卷內事證，被告確有被訴之強制性交未遂犯行，而指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。

惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提各項證據不足採為證明被告有其所指之上開妨害性自主犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；

此外，檢察官復未提出其他新事證供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制)
本件被告不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。