臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,原上訴,3,20170524,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度原上訴字第3號
106年度原上訴字第4號
106年度原上易字第7號
上 訴 人
即 被 告 江凱倫
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度原訴字第12、16號、105 年度原易字第12號中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第1515、2051號、105 年度偵字第10217 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江凱倫明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害管制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟為下列施用第一、二級毒品犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年6 月10日下午3 時許，在其位於臺南市○區○○街000 巷00號之2 住所內，以海洛因摻水置入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡於上開㈠所示施用第一級毒品海洛因後不久，又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命置於玻璃球內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於105 年9 月9 日晚上11時許，在其位於臺南市○區○○街000 巷00號之2 住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入注射針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

二、江凱倫於105 年6 月11日晚上某時許，行經張簡男財位於臺南市○區○○路000 巷0 號住處時，竟意圖為自己不法之所有，本於竊盜意思，攀爬上址建物外牆並踰越2 樓窗戶侵入張簡男財上開住處，先在2 樓客廳徒手竊取張簡男財所有之內有硬幣新臺幣（下同）3,136 元之零錢筒1 個、酒2 瓶、收納盒1 個及汽車鑰匙1 支，並接續持上開竊得鑰匙發動由張簡男財管領使用之車牌號碼0000-00 號自小客車（登記車主為張簡男財母親張簡劉素瑜），駕駛離去而竊取之。

嗣張簡男財於105 年6 月12日下午2 時10分許發現遭竊並報警處理，經警於同日下午3 時43分許，在臺南市○區○○路00號旁查獲江凱倫駕駛上開竊得之自小客車，並當場扣得上開自小客車1 輛、鑰匙1 支、酒2 瓶、收納盒1 個、零錢筒1 個（內有硬幣3,136 元），發還張簡男財，始查獲上情。

三、案經臺南市政府警察局第五分局、第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件以下認定被告江凱倫犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告、辯護人於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

二、上揭一、二之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（警959 卷第1 至4 頁，警029 卷第1 至6 頁，毒偵2051號卷第23至25頁，原審原訴12號卷第57至63頁），復於本院審理時坦認前開施用第一、二級毒品及竊盜之犯行（本院106 年度原上訴字第3 號卷第139 至140 頁），核與證人即被害人張簡男財於警詢指述情節相符（警819 卷第 5至6 頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月5 日濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第五分局送驗尿液及年籍對照表、尿液採驗同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年10月3 日濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、採尿同意書、尿液初步檢驗報告書、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、現場及扣押物品照片等資料附卷可稽（警959 卷第7 至8 頁，警029 卷第18至20頁，核交4698號卷第2 頁，警819 卷第10至19頁），及上開自小客車1 輛、鑰匙1 支、酒2 瓶、收納盒1 個、零錢筒1 個扣案可資佐證，堪認被告上開任意性自白，確與事實相符，此部分事證明確，被告3 次施用毒品及1 次竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠查被告雖於本院審理供稱：前開事實一㈠㈡之施用毒品犯行，我係放在一起同時為之云云（本院106 年度原上訴字第 3號卷第139 頁），然查，被告業於警詢供稱：海洛因是以針筒注射方式施用，甲基安非他命則以燒烤後吸食煙氣方式施用等語明確（警959 卷第2 頁），足見上開第一、二級毒品之施用方式截然不同，斷無可能放在一起同時為之，被告於本院避重就輕之詞，無可採信，應認其於警偵訊及原審所供分開施用一節，較為可採。

是核被告上開事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

核被告上開事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

核被告上開事實一㈢之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，被告以一行為同實施用二種毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。

被告前揭施用第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之犯行，為其後之施用行為所吸收，均不另論罪。

㈡按刑法第321條第1項第2款之毀越門牆或安全設備竊盜罪，稱「毀」即毀損；

稱「越」即踰越或超越，毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之（最高法院86年度台上字第1778號判決意旨參照）。

又所謂「門扇」專指門戶而言，而「其他安全設備」係指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、天窗等（最高法院55年台上字第547 號判例意旨、78年度台上字第4418號判決意旨參照）。

是核被告事實二所為，其踰越水泥圍牆及窗戶進入被害人住處行竊，係犯刑法第321條第1項第2款、第1款之踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪，原判決未論及踰越牆垣部分，應予補充之。

㈢被告前於98年間，因施用毒品及竊盜等案件，經原審法院以98年度訴字第1332號判決判處有期徒刑1 年、7 月、4 月，應執行有期徒刑1 年10月確定，再與其他案件裁定合併定執行刑為有期徒刑6 年3 月確定，入監執行後甫於104 年11月14日執行完畢出監等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、駁回上訴之理由：㈠原審審理後認為被告觸犯上開毒品犯行3 罪、竊盜犯行1 罪，事證明確，因而依簡式審判程序審理，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 等規定，復於卷證審酌被告施用毒品及行竊之動機、目的，有多次前科紀錄，素行非佳，職業及家庭狀況、犯罪過程、損害程度、犯後態度及未賠償被害人等一切情狀，就上開事實一㈠量處有期徒刑9 月；

就上開事實一㈡量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日；

就上開事實一㈢量處有期徒刑10月；

就上開事實二量處有期徒刑10月；

並就不得易科罰金部分定應執行有期徒刑1 年10月，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨認為其犯後配合警方調查，自白犯罪，因積欠債務、車禍受傷、生活不如意自殺、罹有憂鬱症，才會犯下本件，被告所犯僅為施用毒品及小額竊盜，並非江洋大盜，素行尚稱良好，已深深悔悟，原審量刑實有過重，請求將其所犯各罪一併判決云云，然查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，被告所稱量刑事由，業據原審予以審酌，已如前述，其雖於本院提出殷建智精神科診所診斷證明書說明其罹有「睡眠障礙併焦慮情緒」（本院106 年度原上訴字第3 號卷第56至57頁），惟其就診日期為105 年12月5 日，非屬犯罪時間，亦無說明與本案有何關聯，難認於本案判決有何影響，又被告所犯多起竊盜、施用毒品等案件，業經原審法院分別判決，部分案件在原審法院即已確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，此應屬確定後聲請定應執行刑之範疇，難認有何合併判決必要，是被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品及竊盜部分不得上訴。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。