臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,聲再,30,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度聲再字第30號
聲 請 人
即受裁定人 蔡文哲
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院105 年度毒抗字第310 號，中華民國105 年11月17日第二審確定裁定（原審案號：臺灣臺南地方法院105 年度毒聲更㈠字第1 號），聲請重新審理，本院裁定如下：

主 文

重新審理及停止觀察勒戒執行之聲請均駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：㈠聲請人即受裁定人蔡文哲於民國105 年2 月22日因喉嚨痛及終日咳嗽不已症狀，於同日晚上7 時許，前往臺南市南區同安路許文錦家醫小兒專科診所求診，經服用該小兒專科診所開立之藥物，咳嗽症狀仍未能立即獲得緩解，因聲請人晚間就寢後猶不斷咳嗽，致影響與聲請人同住之配偶叔叔梁武勇睡眠，梁武勇遂於當日凌晨交付聲請人配偶梁秀英其所有之晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）1 瓶予聲請人服用。

詎聲請人服用該晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）後，於105 年2 月23日上午8 時40分定期向觀護人報到並接受採尿檢驗時，竟被驗出尿液內含嗎啡、可待因陽性反應。

㈡按就尿液中含嗎啡、可待因成分者，究為吸食第一級毒品海洛因或服用咳嗽藥水「複合甘草藥劑」所致？實務上最高法院曾著有104 年度台上字第418 號、104 年度台上字第3133號判決；

臺灣高等法院亦著有105 年度軍再字第1 號、 104年度上訴字第2320號、104 年度上訴字第1750號判決可為參酌。

上開判決所引用行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日、法務部法醫研究所104 年7 月31日與103 年11月5 日之函文，及法務部藥物化學組與臺北醫學大學藥學研究所於中華民國鑑識科學學會會刊第5 期發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文均認：「在正常治療情況下，不管是服用複方甘草劑錠或溶液劑，尿液中morphine濃度通常不會大於4000ng/mL 。

當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/ 可待因比值可大致歸納為以下兩種情況：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者；

⑵大於 3.0（通常為大於5 ）為複方甘草合劑錠或海洛因使用者」。

另，臺灣高等法院103 年度聲再字第438 號裁定理由載有「晟德藥廠於103 年7 月8 日以晟德（產）字第1030000053號函覆略以：『該公司所生產之晟德甘草止咳水每ml內含阿片酊OpiumTincture0 .012ml 』；

最高法院104 年度台上字第418 號判決意旨引用行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月20日、96年3 月23日函文，認晟德甘草止咳水內有嗎啡及可待因成分。

可知，晟德公司所生產甘草止咳水內有嗎啡及可待因成分，而服用複方甘草合劑溶液劑使用者，不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/mL ，且其嗎啡/ 可待因比值小於3.0 ；

尿液中嗎啡/ 可待因比值大於3.0 者為複方甘草合劑錠或海洛因使用者，則無法單以嗎啡/ 可待因比值作為分辨複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之指標。

綜合上開判決所引函文意旨，堪認尿液中嗎啡/ 可待因比值大於3.0 者究為複方甘草合劑錠或海洛因使用者？則無法單以嗎啡/ 可待因比值作為分辨複方甘草合劑錠劑（非屬溶劑）和海洛因使用者之指標。

更無庸論聲請人嗎啡/ 可待因比值僅為2.28，非屬上開分辨複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者醫學意見之範疇，先予敘明。

㈢本件聲請人於105 年2 月23日凌晨服用晟德甘草止咳藥水，業經聲請人於臺灣臺南地方法院檢察署偵查時敘明在卷，而於105 年2 月23日上午8 時40分向觀護人報告接受尿液檢驗後被驗出尿液中呈可待因325ng/mL、嗎啡742ng/mL之陽性反應，衡諸上開判決意旨所引醫學意見，聲請人尿液中嗎啡濃度僅為742ng/mL，遠低於4000ng/mL ，合於服用複方甘草合劑溶液劑使用者，不易導致尿液中嗎啡濃度高於 4000ng/mL之醫學見解；

又本件聲請人其所檢出嗎啡/ 可待因比值約為2.28（計算式：742/325 ≒2.28），亦合於服用複方甘草合劑溶液劑使用者，其嗎啡/ 可待因比值應低於3.0 之意見，堪認聲請人於105 年2 月23日所採尿液之檢驗數值，應為服用複方甘草合劑溶液所致結果，非可認為施用海洛因毒品所致。

㈣另原審引用行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月29日管檢字第0940002973號函認「尿中若檢驗出可待因總濃度大於300ng/mL，且嗎啡/ 可待因比值小於2 時，應為施用可待因 」，此為美國國家濫用藥物研究所提出理論，惟美國國家濫用藥物研究所上開見解，與上揭實務判決所引晟德藥廠函文及法醫研究所論文見解不同，參酌臺灣高等法院105 年度軍再字第1 號裁判意旨，應認本件聲請人嗎啡/ 可待因比值介於2.0 至3.0 之間時，有何證據或理論可證明美國國家濫用藥物研究所提出之上述判定標準較為可採，要非無疑。

㈤退步言之，細觀上開行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月29日管檢字第0940002973號函文之見解，亦僅表述「嗎啡 /可待因比值小於2 時，應為施用可待因」之意旨，卻並未提及如嗎啡/ 可待因比值大於2 時，應係如何為認定，亦即該函文並未表明比值大於2 時是否即應認定屬海洛因之使用者，其比值大於2 時，是否仍尚存有模糊而無法確實證明究為使用可待因或海洛因之範疇？而須待比值大於一定數值，始得認定屬海洛因使用者。

原審對上開函文任意為二分法及反面解釋，已曲解上開函文所示之醫學見解。

故以聲請人所檢出嗎啡/ 可待因比值一旦大於2 時，即逕謂聲請人「顯非施用可待因所致」，實亦有率斷之嫌。

㈥按事實於法院已顯著者，或為其職務上所已知者，毋庸舉證。

刑事訴訟法第158條定有明文。

又按一般施用海洛因者，於其體內之海洛因代謝嗎啡可檢出時限內所採得之尿液，經以氣相層析質譜儀法進行檢驗之結果，其尿液中所含可待因及嗎啡之濃度數值（ng/ml ），動輒高達數千、甚至上萬之程度，此為法院歷來審理施用第一級毒品案件於職務上所知悉者（臺灣高等法院104 年度上訴字第2320號判決參照）。

惟觀諸本件聲請人尿液檢驗報告，尿液中檢出可待因僅為325ng/mL，嗎啡僅為742ng/mL，已明顯低於一般施用海洛因者尿液中通常所得檢出之數值。

又聲請人既非係當場查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，自不得僅依上揭濫用藥物尿液檢驗報告，即遽推論聲請人於105 年2 月23日8 時40分許，經採尿回溯96小時內之某時許，必有施用海洛因之犯行。

㈦是聲請人採集之尿液，經檢驗結果固呈嗎啡陽性反應，然依此是否另因服用晟德甘草止咳水所致即非無合理之懷疑存在，於無從對本件形成有罪之確信前，自難僅憑卷附之尿液檢驗報告即遽入聲請人於罪。

㈧又本件聲請人自入監服刑至105 年1 月經假釋出獄時，已歷經有7 年之時日，期間未能接觸第一級毒品海洛因，堪認聲請人已斷絕依賴海洛因毒品之惡習，且衡諸事理常情，聲請人長期身陷囹圄之中，105 年1 月甫經假釋出監，於保護管束存續期間，聲請人既已知悉將於105 年2 月23日至觀護人處報到，並須接受採尿檢驗，聲請人至愚又豈會於斯時施用毒品？聲請人選擇在驗尿前施用海洛因之可能性本較為低。

更況聲請人除於105 年2 月23日保護管束報到時，尿液檢驗呈陽性反應外，其後歷次向觀護人報到，採驗尿液均呈陰性反應，益證聲情人於105 年2 月23日實係因一時服用甘草止咳水之故，而導致該次尿液檢驗呈陽性反應。

㈨此外，聲請人於假釋出監後，擔任油漆工，一直戒慎自律，並自105 年1 月21日起至同年2 月7 日止，亦受雇於民間環保公司擔任噴灑藥物預防登革熱防治工作，有正當工作並賴以照護家中妻小長輩，絕不敢施用毒品，以身試法。

㈩末查，聲請人於偵查、刑事抗告狀中均曾提及聲請人有服用甘草止咳水之情事，惟歷審裁判對此有利於聲請人之事實卻均漏未調查審酌，實為輕率，爰提出有利於聲請人之新證據敬請鈞院調查。

如聲請人請求調查之證據無顯然之瑕疵，且於加入新證據後，就確定裁判所使用之證據與所提出之新證據綜合評價，亦可能得為受裁判人有利之裁判時，則本件重新審理之聲請，自屬有據，為此不服，聲請重新審理本案，並停止執行云云。

二、按觀察、勒戒及強制戒治之裁定確定後，有下列情形之一，認為應不施以觀察、勒戒或強制戒治者，受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，或其法定代理人、配偶，或檢察官得以書狀敘述理由，聲請原裁定確定法院重新審理：⑴適用法規顯有錯誤，並足以影響裁定之結果者；

⑵原裁定所憑之證物已證明為偽造或變造者；

⑶原裁定所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者；

⑷參與原裁定之法官，或參與聲請之檢察官，因該案件犯職務上之罪，已經證明者；

⑸因發現確實之新證據足認受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，應不施以觀察、勒戒或強制戒治者；

⑹受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，已證明其係被誣告者，毒品危害防制條例第20條之1第1項定有明文。

又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308 號、93年度台抗字第98號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠聲請人於105 年2 月23日8 時40分，經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人採尿送驗結果，檢出嗎啡（742ng/mL）、可待因（325ng/mL）陽性反應等情，有該署受保護管束人（被告 ）尿液檢體監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）105 年3 月10日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見他卷第2 至3 頁），堪信屬實。

㈡聲請人前曾辯稱：「採尿前一天即105 年2 月22日晚上10點左右，曾因感冒而到臺南市安南區同安路許文錦診所看診，有打針，也有吃藥丸、膠囊等7 、8 粒，印象中有服用1 罐咳嗽藥水」云云（見他卷第18頁反面）。

然經原審法院函請臺南市○○路000 號「許文錦家醫小兒專科診所」提供聲請人於105 年2 月22日看診病歷及醫師所開立之處方藥名，再向行政院衛生福利部食品藥物管理署函詢結果，據復：「附件所示藥物Acetaminophen 、Welizen 、Diclofenac、Protexin、Recough 、Superocin 及Scanol均不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分」，有上開被告病歷及衛生福利部食品藥物管理署105 年9 月19日FDA 管字第1059905991號函附卷可考（見原審更㈠卷第11、20頁），足徵聲請人所服用「許文錦家醫小兒專科診所」之處方藥，並不至於檢驗出嗎啡、可待因之成分。

㈢至聲請人雖另主張其於105 年2 月22日晚間就寢後，猶不斷咳嗽，致影響與聲請人同住之配偶叔叔梁武勇睡眠，梁武勇遂於當日凌晨交付其所有之「晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）」1 瓶予聲請人配偶梁秀英轉交聲請人服用云云。

惟聲請人於偵查中經檢察事務官詢問時，供稱：「我是在採尿前一天2 月22日晚上10點左右，我有服用藥物，我是到臺南市安南區同安路的許文錦診所看家醫科，我是去看感冒打針，也有吃藥丸、膠囊等7 、8 粒，其他藥物我就沒有服用，沒有去別處看診，也沒有去自行買藥服用，我印象中有服用1 罐咳嗽藥水，但不記得是何時服用，好像是採尿後才喝的，我不確定，藥水是我太太拿給我喝的。」

等語（見他字卷第18頁反面之詢問筆錄）。

依聲請人上揭供詞，已表明咳嗽藥水係本件採尿後，才由其配偶提供飲用，據此已難認聲請人於本件案發前，確有服用上開「晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）」；

聲請人雖另於本件聲請狀中提出購買上開「晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）」之收據及照片，然該收據並未記載購買日期，聲請人於本件聲請狀中亦敘明該「晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）」係106 年3 月21日所購買（見聲請狀第2 頁，本院卷第1 頁反面），是亦無法從聲請人所提出上揭止咳水之照片及收據，而認定聲請人於本件案發前，有服用上開「晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）」之事實。

四、綜上所述，足認聲請人提出「晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）」之照片及購買收據，及聲請重新檢驗該止咳水之成分，自非屬於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，足認聲請人有應不施以觀察、勒戒之新證據。

又聲請人辯稱自105 年1 月假釋後即定期向觀護人報到，期間亦有多次驗尿紀錄，均無毒品陽性反應，縱然屬實，尚無從認定聲請人於105 年2 月23日為觀護人採集尿液前36小時內某時（即原確定裁定認定聲請人施用毒品之時間），並無施用第一級毒品海洛因之事實，亦與上開法條所定聲請重新審理之事由不符。

聲請人據為聲請重新審理之事由，依法不合，並無理由，應予駁回；

另聲請停止執行部分，因聲請人聲請重新審理，為無理由，自亦失所附麗，應併予駁回。

至聲請人聲請重新審理意旨，請求本院將其於106 年3 月21日所購買「晟德甘草止咳水」送請鑑定是否服用後尿液會產生嗎啡、可待因反應？並請求傳喚證人梁武勇以證明聲請人確有服用「晟德甘草止咳水」云云。

然依前所述，聲請人既稱其係採尿後始服用「晟德甘草止咳水」，則本件上開聲請人聲請調查證據，自與本案無涉，而無調查必要，併此敘明。

據上論斷，應依毒品危害防制條例第20條之1第4項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日