臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,聲更(一),232,20170509,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度聲更(一)字第232號
聲明異議人
即受處分人 吳隆興（原名吳詺竑）
代 理 人 葉東龍律師
古富祺律師
上列聲明異議人因常業詐欺等案件，對臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度執保字第103 號刑後強制工作之執行指揮命令，聲明異議，本院裁定如下：

主 文

臺灣嘉義地方法院檢察署105 年7 月20日嘉檢珍四1025執聲他843 字第18658 號函文所示檢察官否准吳隆興免予執行刑後強制工作之執行指揮應予撤銷。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人吳隆興前因常業詐欺案件，經本院以99年度上訴字第490 號案件判決應執行有期徒刑3年6 月，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3 年確定。

異議人於民國102 年6 月1 日入監服刑，有期徒刑執行逾三分之二後（但並非累犯），於105 年3 月9 日假釋出監並付保護管束，保護管束期間至105 年8 月1 日期滿。

茲異議人因有免除執行刑後強制工作之事由，具狀向臺灣嘉義地方法院檢察署（以下簡稱嘉義地檢署）聲請免除執行刑後強制工作，而經該署檢察官以105 年7 月20日嘉檢珍四1025執聲他843 字第18658 號函覆：「台端聲請以保護管束代替本署105 年度執保第103 號刑後強制工作3 年一事，經審酌相關資料，台端所請，礙難准許。」

（以下簡稱18658 號函文）駁回聲明人之聲請。

惟檢察官顯未審酌94年2 月2 日修正公布之刑法第90條立法理由、外國立法例，異議人於假釋中付保護管束期間，皆依規定報到，並無違反保護管束應遵守規定致遭撤銷假釋之情形，又異議人於假釋出監前早已悔悟向上，顯見監獄矯正功能已收教化之成效，故已積極規劃未來，出監後立即依規畫投入職場，現受僱於「○○○○○○○」擔任外場業務一職，積極努力工作，每月薪資均達新臺幣4 萬元以上，與家人同住，使聲明人對於自己之人生未來充滿信心與希望，未來會更加倍努力，並積極回饋社會，審酌強制工作之保安處分，其立法目的在訓練受處分人謀生技能，養成勞動習慣，使其具有就業能力，培養國民責任觀念，避免其再犯，以達成刑法特別預防之功能；

而觀異議人自假釋後，不但有工作之意願及行動，且自假釋後迄今已有固定之正當職業及薪水，工作績效及業績更是穩定成長，獲得家人之支持與肯定，顯見異議人已養成充分之勞動習慣及就業能力，原確定判決所諭知異議人應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作3 年之保安處分，應已無執行之必要，依修正前刑法第90條、第98條規定，法院得免除強制工作處分之執行。

況因受處分人執行徒刑期間達3 年1 月有餘，致於獲准假釋出監後付保護管束期間僅4 、5 個月，即已假釋期滿，若本院認尚有對聲明人觀察、考核之必要，亦得依刑法第92條規定就其強制工作之處分斟酌情形以保護管束代之，又無違反修正後刑法第90條之立法理由、外國立法例之虞，且足以觀察考核聲明人之處遇成效，如認不能收良好成效，亦得以隨時撤銷保護管束，仍執行原強制工作之處分，檢察官執行之指揮顯屬不當，依刑事訴訟法第484條規定，聲明異議。

二、經查：㈠依刑事訴訟法第481條第1項規定，強制工作保安處分免除執行與否，由檢察官聲請法院裁定之，修正前後均專屬檢察官職權，受處分人認有應予免除執行者，只能向檢察官提出聲請，檢察官否准受處分人之聲請者，已明示檢察官指揮執行強制工作之意思表示，自屬執行指揮之一環，而得為聲明異議之對象，亦即，聲明異議之對象不以執行時檢察官簽發執行指揮書為限，准許異議人於保安處分執行前得以即時救濟其人身自由，乃周全保障異議人憲法上訴訟權之必要手段（大法官釋字第681 號解釋文參照）。

本案嘉義地檢署18658 號函文否准異議人之聲請，異議人對此聲明異議，自屬合法，合先敘明。

㈡94年2 月2 日，立法者大幅度修訂刑法，並於95年7 月1 日施行，95年6 月14日，立法者為因應刑法修正，又修訂刑事訴訟法第481條，亦於95年7 月1 日施行，茲就與本案有關之修正條文及修正理由說明如下：⒈刑法第2條第1項之修正理由：「拘束人身自由之保安處分，因法律變更，發生新舊法律之適用時，得依第1條及本條第1項之規定，適用從舊從輕原則。」

而刑法第1條明文：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。」

第2條第3項修正為：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」

⒉修正前刑法第90條規定：「（第1項）有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。

（第2項）前項處分期間，為3 年以下。」

修正後規定：「（第1項）有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。

（第2項）前項之處分期間為3 年。

但執行滿1 年6 月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。

（第3項）執行期間屆滿前，認為有延長之必要者，法院得許可延長之，其延長之期間不得逾1 年5 月，並以1 次為限。」

其修正理由為：「本條現行第1項規定強制工作應於刑之執行後為之，惟按其處分之作用，原在補充或代替刑罰，爰參考德國現行刑法第67條立法例及竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項強制工作處分應先於刑之執行而執行之意旨，修正為應於刑之執行前為之。

⒊修正前刑法第98條規定：「依第86條、第87條、第89條及第90條規定宣告之保安處分，於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之執行。」

修正後規定：「（第1項）依第86條第2項、第87條第2項規定宣告之保安處分，其先執行徒刑者，於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之執行；

其先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。

（第2項）依第88條第1項、第89條第1項、第90條第1項、第91條第2項規定宣告之保安處分，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。

（第3項）前2 項免其刑之執行，以有期徒刑或拘役為限。」

關於修正前刑法第90條刑後強制工作免予執行部分，業已遭刪除，刪除理由為「第90條第1項所宣告之強制工作. . . . 其處分之執行均先於刑之執行，故處分完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免除刑全部或一部之執行。」

⒋修正前刑事訴訟法第481條第1項規定：「依刑法第86條第4項或第88條第3項免其刑之執行，第96條但書之付保安處分，第97條延長或免其處分之執行，第98條免其處分之執行及第99條許可處分之執行，由檢察官聲請法院裁定之。」

修正為：「依刑法第86條第3項、第87條第3項、第88條第2項、第89條第2項、第90條第2項或第98條第1項前段免其處分之執行，第90條第3項許可延長處分，第93條第2項之付保護管束，或第98條第1項後段、第2項免其刑之執行，及第99條許可處分之執行，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。

第91條之1第1項之施以強制治療及同條第二項之停止強制治療，亦同。」

修正後規定，已將檢察官依修正前刑法第98條，聲請法院免予執行刑後保安處分之規定予以刪除，刪除理由為「配合刑法第86條至第90條、第93條、第98條及第99條等有關刑或保安處分之執行等規定，有增刪或調整條次、內容之修正，爰配合修正第1項前段。

」㈢由上刑法第2條第1項、第3項、第90條、第98條第2項、刑事訴訟法第481條第1項一系列之修法內容可見，修正前刑法關於「刑後強制工作」之保安處分，立法者於修法過程中乃一體看待，將之從刑法乃至於刑事訴訟法，均予刪除，不僅「刑後強制工作」本身，連同法院之免除執行，並檢察官聲請法院免除執行等實體及程序規定均一併刪除，且刪除理由言明，強制工作必須具有補充及代替刑罰之功能與效果，反面而言，刑後強制工作並無法達此目的，且參德國刑法第67條及我國竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之立法例，只有刑前強制工作，而無刑後強制工作，故「刑後強制工作」之保安處分，立法者予以封箱，束之高閣，於95年7 月1 日後，不令其存在，使成絕響，故不須要再規定檢察官聲請免予刑後強制工作。

立法者認為刑後強制工作不可能繼續存在之原因，乃刑法第1條後段明文所致，換言之，95年7 月1 日後之犯罪行為，因法律既已刪除「刑後強制工作」之處罰，依罪刑法定原則，再無被告可能受到「刑後強制工作」之處罰。

至於刑法修正前已經判決確定的「刑後強制工作」，未執行或執行未完畢者，於法律修正刪除「刑後強制工作」，不施以此種處罰者，應依刑法第2條第3項之規定，免除受刑人「刑後強制工作」之執行。

故修正後刑事訴訟法第481條之規定，刪除檢察官聲請免除「刑後強制工作」之規定，即檢察官應依刑法第2條第3項之規定，自行免除「刑後強制工作」之執行，不必有簽發「刑後強制工作」執行指揮書之動作（刑事訴訟法第458條規定參照）。

㈣又行為後法律有變更尚未判決確定者，刑法第2條第1項新舊法比較之所謂「法律有變更」，係指行為時及行為後，法律均明文處罰之規定，始有該條項「從舊從輕」規定之適用（最高法院95年5 月23日刑事庭第8次 會議決議參照）。

換言之，被告於行為時，刑法雖仍有「刑後強制工作」之規定，行為後，「刑後強制工作」之處罰已明文刪除，雖仍可依刑法第2條第1項前段比較「刑前強制工作」、「刑後強制工作」何者有利被告，再予適用「刑後強制工作」之規定予以判決宣告（最高法院96年度臺非字第55號判決參照）。

但刑之執行，包含保安處分在內，刑事訴訟法均有明文，此觀該法第461條至第464條（死刑之執行）、第466條至第468條（自由刑之執行）、第470條至第471條（財產刑之執行）、第472條至第473條（沒收物之執行）、第479條至第480條（易服勞動、易服勞役之執行）、第481條（保安處分之執行）、第482條（易以訓誡之執行）。

再依程序從新之普遍性原則，且查無立法者另藉由修訂刑事訴訟法施行法、刑法施行法、保安處分執行法等規定，增設執行「刑後強制工作」之過渡條款，足見立法者修正刑事訴訟法第481條第1項，刪除檢察官聲請法院免予執行受刑人之「刑後強制工作」之規定，依其文義之反面解釋、修法後之目的解釋及體系解釋，正表示立法者已告訴檢察官，修法後已無「刑後強制工作」之執行程序，故不用再審酌有無執行之必要性，決定是否聲請法院免予執行；

檢察官再執行刑後強制工作，反而違反修法目的，且無執行之法律依據。

反之，倘解釋刑事訴訟法第481條並未規定檢察官得以聲請受刑人免予執行「刑後強制工作」，代表「刑後強制工作」一概應予執行，而使受刑人救濟無門，則顯然違反憲法第7條之平等原則、第8條保障人身自由之正當法律程序、第16條之訴訟權保障、第23條之比例原則。

是就合憲性解釋而言，亦可得立法者修法是不再執行確定判決之「刑後強制工作」，且此屬立法形成之自由，檢察官、法院自應均受拘束。

是以，95年7月1 日施行之刑法第2條第1項、第3項、第90條、第98條第2項、刑事訴訟法第481條等規定，依其修正理由及上述解釋方法，均可得立法者已刪除並免除「刑後強制工作」之執行，此處並無立法漏洞，自無庸再以抽象法理行法官造法，使檢察官陷入苦無法律依據以聲請免予執行「刑後強制工作」之困境，左右為難；

受刑人亦無須唯恐受違反平等原則、比例原則之執行不利益，忐忑不安。

㈤依上可見，本案檢察官否准異議人聲請免予執行刑後強制工作之執行指揮，且執意傳拘異議人到案執行刑後強制工作，其指揮執行，於法有違，自屬不當。

三、綜上，異議人對嘉義地檢署18658 號函文所示檢察官否准其聲請免予執行刑後強制工作之執行指揮，聲明異議，為有理由，本院應予撤銷該執行指揮，爰裁定如主文所示。

四、依刑事訴訟法第486條，作成本裁定。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日