臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,軍聲再,1,20170320,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度軍聲再字第1號
聲 請 人
即 被 告 劉柏琪
上列聲請人因貪污案件，對於國防部最高軍事法院96年度上重更三字第1 號中華民國96年9 月13日確定判決，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨：引用聲請人陳情書所載（如附件）。

二、程序方面：㈠聲請人上開陳情書文末因有：「以上種種，均顯示本人符合刑事訴訟法第420條有罪之判決確定後，有下列之一者，為受判決人之利益，得聲請再審」等記載，國防部○○○○○因而將之視為向法院聲請再審，而函轉本院辦理，本院爰依再審相關規定審酌，合先敘明。

㈡按軍事審判法第237條1 項第2款但書規定：於民國102 年8 月6 日修正之軍事審判法條文施行前，已依軍事審判法裁判確定之案件，如有再審之事由者，得依刑事訴訟法向判決之原審法院聲請再審；

又司法院為因應102 年8 月13日公布修正軍事審判法施行後，軍事法院案件改由法院審判，於102 年11月15日以院台廳司一字第1020030482號公告，採部隊地區制，公告「各級法院受理軍事法院（審判機關）為犯罪事實最後裁判法院之聲請再審、更定其刑、定其應執行刑及保安處分執行等案件之管轄區域一覽表」。

聲請人前涉犯違反貪污治罪條例案件，最後實體裁判為國防部最高軍事法院96年度上重更三字第1 號判決，依上開判決書記載，陳情人所屬部隊臺南縣○○○○○（現已改制為臺南市○○○○○），該部駐在地係在臺南市，是揆諸前揭規定及司法院之公告，聲請人聲請再審之法院為臺灣高等法院臺南分院，有臺灣高等法院106 年1 月17日院欽刑莊105 軍聲再3 字第1060101134號函暨檢送之上揭公告在卷可稽，因之本案聲請人聲請再審，自應由本院予以審理。

三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。

此新事實及新證據之定義，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。

是以法院在進行綜合評價之前，就聲請人所提出之證據，是否具有「未判斷資料性」之新規性，應先予審查，如係在原判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。

又聲請人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地（最高法院105 年度台抗字第238 號裁定意旨參照）。

四、經查：聲請人即被告（此段下稱被告）於92年12月27日8 時至翌日8 時許，擔任前臺南縣○○○○○○○○○○，負責動員戰備、演訓之狀況掌握、處置通報等業務，同年月27日18時許在戰情室值勤，逢作戰戰情官顏世鈞少校暫時離開，被告見平日設置於戰情室，由作戰戰情官保管之國軍「○○裝備」所內置之鐵盒，其上之鎖頭未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，取下鎖頭打開鐵盒（起訴書誤載被告擅自竊取作戰戰情桌抽屜內之鑰匙，用以打開鐵盒等語有誤，應予更正），竊取該管司令部所有，插在讀卡機內，具有軍事上直接效用之92年度編號：00- 0000000 「○○裝備」身分驗證密碼卡（下稱：密卡）1 片，先藏匿於身上，迨翌日交接勤務後，將該竊得之密卡攜離戰情室，藏匿於其所有之車號00-0000號自用小客車內，並因被告已奉准參加退伍前職訓，毋庸再回原單位上班，乃將該密卡攜離營區。

迄93年1月5日14時許，因負責該部○○裝備業務之自動資料處理官王一誠少校於辦理密卡更新作業時，發現密卡遺失，該管單位及原南部地區○○○○○，即進行內部行政調查，被告亦被召回接受調查，被告因恐犯行遭單位察覺，遂於同年月7日假藉名目請假外出，將密卡裝入署名「歐土（「士」之誤寫）瑄」之信封，於同日22時50分許，駕車搭載不知情之友人雷兆民至該部營區大門附近，囑雷兆民交予大門衛兵，轉交該管司令歐士瑄，案經原臺南縣○○○○○調查，因被告捏報93年1月7日請假離營後之行蹤，遭該單位查證揭穿，乃認被告涉有嫌疑，於同年月12日函請國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵辦。

嗣被告上開犯行，經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官以93年雄訴字第9號起訴後，經國防部高等軍事法院高雄分院以93年高判字第135號判決有罪後，被告不服提起上訴，經國防部最高軍事法院以96年上重更三字第1號審理後，認被告觸犯陸海空軍刑法第64條第3項竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品罪，判處有期徒刑1年8月，再經最高法院於97年1月14日以97年度台上字第108號判決駁回上訴確定，均經本院依職權調取上開卷宗核閱無誤，並有上開相關判決在卷可參。

五、而國防部最高軍事法院96年度上重更三字第1 號判決認定聲請人（此段下稱被告）上開犯行，所憑之證據及理由乃係以：㈠被告自承於前揭時、地趁保管「○○裝備」密卡之顏世鈞不在場之際，私自取走該密卡等語（更三卷第80頁），核與證人顏世鈞陳稱：92年12月27日輪值作戰戰情，與劉柏琪需輪流上餐廳用餐，一人用餐另一人留在戰情室，當天下午由劉柏琪先上餐廳用餐，下午6 時30分應係輪到我去用餐，當時我不在戰情室（原審卷一卷第125 頁至第126 頁）；

證人即該部自動資料處理官王一誠證稱：○○密卡是作戰戰情官要保管的……，93年1 月5 日我打開上鎖的鐵盒，發現密卡不見了等供述相符（原審卷一卷第164 頁）。

又因證人王一誠證稱：「置放○○密卡的鐵盒平常上鎖，鑰匙則置於作戰戰情席位抽屜內，平日交接只看鐵盒是否仍上鎖，93年1 月5日我打開上鎖的鐵盒…」等語，並未提及鑰匙有失竊之情形，可見起訴書所稱「被告擅自竊取作戰戰情桌抽屜內之鑰匙，用以打開鐵盒」，乃屬誤載，附此敘明。

㈡按不具公務員身分之士兵，或雖具公務員身分但欠缺職務關聯性之軍、士官等現役軍人均屬陸海空軍刑法第64條第3項之行為主體。

被告原係台南縣○○○○○後備動員管理科少校動員官，為依據法令從事公務之人員，即係依陸海空軍軍官士官服役條例服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人，此有原台南縣○○○○○89年1 月31日（89）樹智字第0565號被告人令影本附卷可佐（原審卷二卷第10頁），雖然不論依修正前或修正後之刑法規定，對被告言均有公務員之適用，但被告竊取前揭顏世鈞所保管之「○○裝備」密卡，既係趁顏世鈞不在場之際秘密而為，行為情狀與一般人竊取財物無何差異，且證人李傑（原該部作戰情報科科長）亦到庭證稱：作戰戰情官離去用餐或沐浴時，動員戰情官之代理權限僅為接聽電話、抄收電話紀錄及收受傳真筆錄，至於代理權限是否包括保管及使用○○裝備，應視承辦單位簽核時有無律定，但該部在戰情作業規定內並未律定等語（重更二卷第119 頁），亦見被告雖具有公務員身分，但其竊取該密卡之犯行與其職務難認有何關聯性，仍應該當於本罪之行為主體。

㈢次按「械彈以外之軍用品」，係指械彈以外之軍用品具有軍事上直接效用者而言（最高法院49年度台上字第191 號判例意旨參照）。

本案之密卡為○○裝備之一部分（此有編號00－0000000 「○○裝備」身分驗證密卡1 張扣案可佐），係提供極機密情資傳輸作業，有原台南縣○○○○○93年1 月16日函所附書面說明（偵卷一第113 頁至第115 頁）、國家安全局93年3 月11日函在卷可稽（偵卷二第243 頁），且該密卡若外流極易造成軍事機密洩漏之虞，苟遇有意外事件發生，須將現有○○裝備等放置緊急攜行箱具內脫離現場，此從國防部參謀本部通信電子資訊參謀次長室93年3 月18日函所附釋示事項（偵卷二第247 頁至第248 頁）、「國軍○○裝備使用管制作業規定」可按（偵卷一第118 頁至第124 頁），足見密卡之保護法益，並非侷限於其經濟價值，被告辯稱該密卡並無經濟價值，且被告未違法使用或取得利益，並無可採。

㈣復按行為人實施行為之際，就該軍用品非自己所有而處於他人支配管領下，其行為未經他人同意且足以致使行為客體發生持有移轉後果一事，於其主觀上有所認知並有意使其發生，即有竊取之故意。

而所謂不法所有意圖，尚可細分為二內容，即「不法意圖」與「所有意圖」。

前者乃指行為人對於該物於法律上並未具有支配權利或請求理由之認知，亦即行為人具有欠缺適法權源或正當理由之心態；

後者乃兼指消極地排除原權利人之權利行使或支配狀態，以及積極地對該物擬持續地以所有人地位自居之據為己有之心態。

經查被告坦承曾參加原台南縣○○○○○「國軍○○裝備」講習，此有參加講習人員名冊及保密切結在卷可佐（偵卷一第125 頁、劉柏琪參加講習名冊列於第128 頁、劉柏琪簽具保密切結第142 頁、劉柏琪參加講習簽到冊第164 頁、劉柏琪參加講習照片，經承辦人王一誠於偵查中當庭標明第171 頁），被告於一審復曾自承「參加過○○系統講習、知道是用來通聯極機密，是公有財物」（一審卷二第12頁至第33頁），於偵查中經詢問：「為何不當場送回？」，並曾稱：想據為己有（偵卷一第93頁至第98頁)，該訊問錄音並經更二審當庭勘驗錄音無誤（更二審卷第126 頁）、「知道會無法傳輸資料，無法對外通聯」（更一審卷第11頁至第26頁），均見被告竊取該密卡後，已造成原台南縣○○○○○暨其保管人既有之持有狀態遭瓦解，被告就該密卡已然另行建立新支配管領狀態，並排除原權利人即原台南縣○○○○○之權利行使，被告及其選任辯護人所稱並無不法所有意圖，乃將犯罪動機辯解為欠缺主觀不法構成要件該當，顯屬卸責之詞，委無可採。

㈤綜上，被告曾參加該部「國軍○○裝備」講習，並簽具保密切結，深知前揭密卡為具有直接軍事效用之軍用物品，仍意圖為自己不法之所有，在實際保管人不知情之情形下，竊取該密卡致使該單位無法再加以使用，顯有將該密卡據為己有，排除該單位使用該密卡之權利，所為自係該當首揭「竊取」軍用武器或彈藥以外之軍用物品犯行，構成陸海空軍刑法第64條第3項「竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品」罪，犯罪事證明確，足以認定。

六、聲請人雖執附件所載情詞聲請再審，然觀諸聲請人上開陳情書（即附件第1 頁至第2 頁），主要訴求乃認其因本案遭到羈押後，於申請回役時遭拒，導致無法請領完整服役期間退伍較為優惠之退休金，此觀諸陳情書第1 頁記載甚明。

再觀諸陳情書第2 頁至第3 頁所載之「事實真相」、「具體訴求」欄，亦係在爭執：「其從未接獲停役令」、「其聲請回役卻無下文」、「其遭誣指係其本人拒絕回役，遭誣指拒領退休金」、「承辦單位因此有疏失」、「請求處罰相關違法失職人員」等等，無一提出聲請再審之新事實或新證據。

七、又陳情書末另起第一頁之「事實經過」欄（即附件第3 頁起），聲請人雖敘述其於軍事檢察官偵查期間，曾遭到恐嚇、勸誘而被迫自白，或稱其曾遭一審軍事法官勸誘認罪（即附件第6 頁反面），似以此主張具有聲請再審事由云云。

然查：㈠觀諸國防部最高軍事法院上開確定判決，其認定聲請人有罪之證據，就聲請人相關供述部分，乃係引用聲請人於更三審審理期間之相關供述，並未援引聲請人於偵查或一審中之供述（見本判決上開第五點之㈠、該判決書第6 頁）。

㈡況且，聲請人於偵查及歷次審判過程中，均有選任辯護人陪同在旁應訊，有各該審級卷宗可資查閱比對（偵查中：顏宏斌律師，一審：張仁懷律師，上訴審、更一、二審：徐建宏律師，更三審：洪千琪律師），聲請人如認其偵查中或一審之供述有受到不正當方法取供，應知與律師討論後提出異議或抗辯，然觀諸聲請人於歷次上訴審中，經詢問「歷次偵、審被告自白是否出於自由意志所為陳述？」，聲請人皆稱其於偵查、審審中之自白係出於自由意志所為，有各該次筆錄在卷可參（上訴審卷第27、28、44頁、更二審卷二第48頁、更三審卷第66頁），甚且表示：之前否認是因為涉犯法條很重，後來認為做錯事應坦白認錯，所以才承認（上訴審卷第29頁反面、更三審卷第78頁）；

先前關於「撿到」密卡之供述與事實不符等語在卷（上訴審卷第28頁、更二審卷二第50-51、126-127頁、更三審卷第76-77頁）。

㈢再者，被告前於上訴審早已承認：我看到鐵盒鎖頭僅扣上並未鎖實，就將密卡取出放在抽屜裡，等到換班時再放在夾克裡攜出營外放在車上（上訴審卷第26、41頁）；

復於更一審自承：當時密卡置於鐵盒內，鐵盒上有鎖頭，但是並未上鎖，我就直接將鐵盒打開把密卡從盒內取出放在我辦公桌抽屜內，下戰情時帶離戰情室，放在我車上（更一審卷第24 -25、93、112 頁）；

嗣於更二審又供承：我看到有鎖頭扣在鐵盒上，但並沒有上鎖，所以就將鎖頭取下，打開鐵盒將密卡取出，後將鎖頭鎖上，再把卡片放在我衣服的口袋內，隔天下戰勤就直接帶回家（更二審卷一第109 、139-140 頁、卷二第49、130 頁），於更三審審理中亦坦承：我的確有起訴書所載之事實，我看到動員戰情官席位下之鐵盒上之鎖頭未鎖上，當時作戰戰情官不在，所以就將鎖頭取下，打開鐵盒蓋將密卡自解碼器取出，再蓋上鐵盒蓋並鎖上鎖頭，並將密卡放抽屜，下戰情後擺入口袋，再置於車上等語明確（更三審卷第65、80頁）。

㈣依此，聲請人於陳情狀空言其於偵查中或一審中之自白，並非基於自由意志所為之陳述云云，與事實不符，難予採信。

八、綜上，本案聲請人於陳情狀所述，或與本案事實無關，或所主張之事實本院無法採信，經單獨或與先前之證據綜合判斷，無法足認應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，因此其聲請再審，並無理由，應予駁回。

九、應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 3 月 20 日