臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上易,489,20191107,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第489號
上 訴 人
即 被 告 江文枝
選任辯護人 馬興平律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度易字第841 號中華民國107 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第2421、3197號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江文枝犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、江文枝意圖為自己不法之所有，基於竊盜之各別犯意，先後為下列犯行：㈠於民國104 年12月6 日上午9 時許，僱請不知情之黃永成、吳政龍，分別駕駛車牌號碼0000-00 號、0000-00 號自小貨車前往嘉義縣○○○鄉○○段○○○○○段○00地號土地，由江文枝持非其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危險之檳榔刀1 支，收割該地地上權人高博美出售予張秀英所有、種植於該地如附圖代號A 所示位置之檳榔25,000顆【價值約新臺幣（下同）25,000元】，由黃永成、吳政龍協助載運收割之檳榔，得手後駕駛上開自用小貨車離開現場。

嗣江文枝將上開所竊檳榔出售予不知情之檳榔商，並變得現金約6,000 元。

㈡於106年2月15日上午11時40分許，僱請不知情之張芳鎰、羅永宗，由羅永宗駕駛自用小貨車搭載張芳鎰，前往○○段00、00-0地號土地，由羅永宗持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危險之檳榔刀1 支，收割張秀英所有、種植於同段00地號土地如附圖代號C 所示位置，及地主高秋男所有、種植於同段00-0地號土地如附圖代號C1所示位置之檳榔共計1,000 顆（價值約3,000 元），由張芳鎰協助搬運收割之檳榔，得手後尚未離開現場，即為張秀英之夫林立曜當場發現，並報警處理，為警當場扣得檳榔1,000 顆及檳榔刀1 支。

二、案經張秀英、林立曜訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第230頁），核與證人高正勝於警詢時；

證人即告訴人張秀英、證人張芳鎰、羅永宗於警詢、偵訊時；

證人黃永成、吳政龍於警詢、偵訊、本院審理時；

證人即告訴人林立曜於警詢、偵訊、原審審理時；

證人施慧評於偵訊、原審審理時證述情節相符（警365 號卷第4 至至15頁，警637 號卷第6 至19頁，核交981 號卷第11至12、20至23頁，核交1483號卷第24、26頁，核交2188號卷第43至47、101 至103 頁，原審卷第43、71至80、99至140 、155 至189 、203 至219 頁，本院卷第158 至171 頁），復有檳榔果實攬售契約書、檳榔樹竊案現場勘查簡圖、106 年8 月1 日職務報告、嘉義地檢署檢察官106 年度偵字第2421、3197號不起訴處分書、104 年12月6日車輛停放位置圖、106 年8 月15日土地複丈成果圖、告訴人庭呈國土測繪中心系統資料、嘉義縣政府104 年11月26日府水保字第1040216535號函、104 年2 月2 日府水保字第1040012478號函、105 年11月23日府水保字第1050227074號函、106 年10月3 日府水保字第1060200740號函、水利處會勘紀錄、嘉義縣阿里山鄉公所104 年3 月18日阿鄉觀字第1040003538號函、104 年1 月15日阿鄉觀字第104000665 號函、簡易水土保持申報書、切結書、水土保持設施相關說明、簡易水土保持計畫申報書土地整地計畫書圖、被告當庭標示之複丈成果圖、證人林立曜當庭標示之複丈成果圖、證人施慧評當庭標示之複丈成果圖各1 份、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、被害報告各2 份、地籍圖資網路便民服務系統查詢資料3 份、地籍圖謄本、土地登記公務用謄本各4 份、嘉義縣政府水利處現場勘查照片4 張、證人高正勝於竊案現場指認照片、104 年12月6 日現場照片、空照圖翻拍照片各5 張、證人林立曜庭呈照片13張、證人張芳鎰、羅永宗涉嫌竊盜案照片16張、106 年8 月1 日現場履勘照片17張等資料附卷可稽（警365 號卷第19至20、22至23、25至35頁，警637 號卷第20至23、30至31頁，偵卷第35至36頁，核交981 號卷第27至30頁，核交1483號卷第13至18、21、27至34、36至44頁，核交2188號卷第111 至113 、115 、117 、119 、121 、123 至124 、133 、135 、137 、141 、145 、147 、161 至163 頁，原審卷第49、51、81頁），足認被告有上開2 次攜帶兇器竊盜檳榔之犯行無誤，本件事證明確，被告犯行應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。

此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。

且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

被告為上開竊盜時所使用之檳榔刀共2 支，既足以割取檳榔，足見其質地堅硬銳利，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。

核其2 次所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（刑法第321條於108 年5 月29日修正公布，提高法定刑，經新舊法比較後，以適用舊法較有利於被告）。

㈡犯罪事實欄一㈡部分，被告並未到場，係利用不知情之證人張芳鎰、羅永宗遂行竊盜犯行，為間接正犯。

㈢按竊盜罪所保護之法益係財產監督權，則同時同地竊取數人之財物，自屬侵害數人之財產監督權法益，應有一行為觸犯數罪名之想像競合犯法則之適用（最高法院79年度台上字第1369號判決意旨可資參照），是就犯罪事實欄一㈡部分，被告於同時同地竊取分屬告訴人張秀英、被害人高秋男所有之檳榔，係以一行為同時侵害分屬上開告訴人、被害人之財產監督權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以一罪。

㈣被告所犯上揭2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因傷害案件，經原審法院以104 年度易字第101 號判決，判處有期徒刑3 月確定，於104 年7 月27日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥被告適用刑法第59條酌減：按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參照）。

次按修正前刑法第321條第1項加重竊盜罪之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，衡以同為竊盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其所造成危害社會之程度有異，法律科處此類犯罪，所設定之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較法定刑度為低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會秩序安全之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決可資參照）。

查被告罹有第4 期梨狀竇惡性腫瘤，有診斷證明書在卷可按（本院卷第77、87頁），而本件被告已與告訴人成立和解，當庭賠償新臺幣20萬元，相較於告訴人之損失未達3 萬元，已屬數倍之賠償，況告訴人表示原諒，同意易科罰金之刑度，有調解筆錄附卷可稽（本院卷第213 至216 頁），足徵告訴人損害已完全填補，衡以被告所犯加重竊盜罪之最輕本刑為有期徒刑6 月，依累犯加重後之法定刑最低為有期徒刑7 月，依被告之客觀犯行與主觀惡性等情狀觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，故被告所犯上開2 次加重竊盜罪，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定均酌量減輕其刑。

三、撤銷原審判決之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（判處應執行有期徒刑1 年2 月），固非無見。

惟查：⒈刑法第321條業已修正公布，原審未及新舊法比較，尚有未洽。

⒉犯罪事實欄一㈠部分，被告雖利用不知情之證人黃永成、吳政龍遂行竊盜犯行，然其有親自到場持刀割取檳榔，乃屬親自直接實施犯罪，尚難認係間接正犯（最高法院103 年度台上字第4223號判決意旨參照），原審論以間接正犯，自有未合。

⒊被告與告訴人成立調解，以20萬元之數倍賠償告訴人之損失，業如前述，原審未及審酌此節，且未能衡以被告之病況，適用刑法第59條予以酌減，自有未合。

又被告既已數倍賠償，足見告訴人之損害已有填補方式，倘就此部分再諭知沒收犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，對被告顯然過苛，原審諭知沒收部分，即有不當。

㈡被告以其已和解，請求從輕量刑，提起上訴指摘原判決量刑不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告竊取他人財物，所竊取之檳榔價值約25,000元、3,000 元，並非高價，犯後否認犯行，迄本院審理始坦承犯行，與告訴人達成和解，以20萬元數倍賠償告訴人所受損害，態度尚佳，告訴人表示原諒，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，現無業，經濟來源為房屋租金及子女奉養，家中尚有妻子、兒子、媳婦及父母同住，目前罹有第4 期梨狀竇惡性腫瘤，有診斷證明書在卷可按（本院卷第77、87頁）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑。

㈣沒收：被告如犯罪事實欄一㈠所示犯行所用之檳榔刀1 支，並未扣案，亦非被告所有，業據被告陳述在卷（原審卷第41頁）；

扣案被告為如犯罪事實欄一㈡所示犯行所用之檳榔刀1 支，為證人羅永宗所有，亦經被告供明無誤（原審卷第42頁），爰均不予宣告沒收。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於104 年12月6 日上午9 時許，尚另僱請不知情之黃永成、吳政龍，前往○○段00、00、00-0地號土地，由被告持檳榔刀收割種植於上開3 筆土地上，分屬上開3 筆土地地主施慧評、方紅玉及方秀如所有之檳榔。

因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告尚涉犯上開竊盜罪嫌，無非係以被告於員警履勘現場時自行指明其於104 年12月6 日所收割之檳榔樹位置，經地政人員測量結果，即為○○段00、00、00、00-0地號土地上，如附圖代號B 、B1、B2、B3所示位置，其中○○段00、00、00-0地號土地所有權人分別為施慧評、方紅玉及方秀如，及106 年8 月1 日職務報告、106 年8 月15日土地複丈成果圖各1 份、106 年8 月1 日現場履勘照片17張為其論據。

惟查，被告當日收割檳榔之範圍，應係○○段00地號土地上，如附圖代號A 所示位置之檳榔樹，其辯稱當日係收割00、00、00-0地號土地上，如附圖代號B1、B2、B3所示位置之檳榔，與客觀事證不符，尚非可採等節，均如前述，是檢察官所提證據，尚不足證明被告尚有竊取○○段00、00、00-0地號土地上，分屬施慧評、方紅玉及方秀如所有之檳榔之犯行，此部分應認被告罪嫌尚有不足。

四、此外，公訴人亦無提出其他積極證據得認被告有除本件論罪科刑部分外之犯行，揆諸前開說明，不能為不利於被告之推論，惟檢察官起訴認此部分與前開論罪科刑部分具有想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。