設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第714號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊瑞棠
選任辯護人 蕭敦仁律師
被 告 王鼎毓
辜振哲
上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院 107年度簡上字第65號中華民國107年8月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署 106年度偵字第8363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號 1至7、9至13、15至29所示之物品均沒收；
未扣案犯罪所得合計新臺幣貳佰肆拾玖萬陸仟零陸拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號 1至7、9至13、15至29所示之物品均沒收；
未扣案犯罪所得合計新臺幣伍萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號 1至7、9至13、15至29所示之物品均沒收；
未扣案犯罪所得合計新臺幣壹萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○自民國101年7月30日起，在領有電子遊戲場營業級別證，址設嘉義市○區○○路 000號之「○○○○電子遊藝場」，擔任實際負責人，並先後於105年2月間某日、106年7月12日，雇用黃威棋、曾婉瑄，另自 106年7月間某日、同年8月 3日起，僱用甲○○、丙○○在該店擔任店員（黃威棋、曾婉瑄二人業經臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭分別判處罪刑確定）。
乙○○自103年9月間某日起，而甲○○、丙○○、黃威棋、曾婉瑄及乙○○所雇用之其餘姓名年籍不詳成年店員則自其等各自任職之日起，即共同基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及普通賭博之犯意聯絡，由乙○○在上址「○○○○電子遊藝場」此一公眾得出入之場所，擺設如附表一編號22至29所示之電子遊戲機五十二台，分成早班（8 時至16時）、中班（16時至24時）、晚班（0時至8時），由黃威棋、曾婉瑄擔任中班店員，甲○○、丙○○擔任晚班店員，負責開分、洗分、兌換積分卡及現金等工作，而共同聚眾於上址電子遊藝場以上開電子遊戲機與提供身分證件加入會員之賭客賭博財物。
其等賭博方式係賭客選定電子遊戲機後，將現金交予店員，以現金2.5比1、3.3比1（以此類推）等不同機台不同比例兌換分數開分後，再以押注之方式於電子遊戲機下注賭博。
如未押中，所押分數歸由「○○○○電子遊藝場」贏得，如押中所設定之目標，可贏得所設定倍數之積分，由店員將機台上累計之積分開立積分卡給客人，客人可持積分卡以1比1之比例，向店員洗分兌換現金，店員收受客人交付之積分卡後，將兌換之現金放在小花盆等容器，放置在廁所通道之紙箱上方，再通知客人進入取款。
嗣於 106年 9月11日21時30分許，員警持搜索票對上址電子遊藝場進行搜索，查獲賭客葉晉成、李志成、許國財、李之冕、李天眞、張勝崴（葉晉成等六人業經檢察官依職權為不起訴處分確定），並扣得乙○○所有如附表一所示之物品、葉晉成所有如附表二所示之物品。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本案檢察官所舉用以證明被告乙○○、甲○○、丙○○犯罪，並為本判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告三人及被告乙○○之選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。
又被告乙○○之選任辯護人雖具狀否認證人李天眞106年9月12日警詢筆錄及證人林聰和106年9月27日偵訊筆錄之證據能力，然此部分供述均未為本院採為認定犯罪事實之依據，自無論述此部分供述證據證據能力之必要，併予敘明。
至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承自101年7月30日起，在嘉義市○區○○路 000號經營「○○○○電子遊藝場」，擔任實際負責人，擺設如附表一編號22至29所示電子遊戲機供賭客把玩，並以上述方式開分、洗分，且自106年3月起，有接受賭客兌換現金之賭博犯行，然除否認被訴意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所犯行外，另辯稱：該電子遊藝場於106年3月前，均不得洗分兌換現金，並無賭博云云；
而選任辯護人辯護意旨則以：被告乙○○因上開電子遊藝場經營狀況不佳，參考他人所提以押中剩餘分數兌換現金之作法，自106年3月起，開始在店內中班時段對熟客試辦，原審認自103年9月起開始即有洗分兌換賭金，無非以賭客許國財、李天眞、張勝崴、葉晉成、李之冕、李志成等人之證述為論據，惟上開證人警詢中所為之證詞，除李之冕否認兌換現金、李天眞供稱於 105年12月間有兌換現金外，其餘分別供稱在 106年7至9月間有兌換現金情形；
而李志成、李之冕二人於原審審理中所證換現金之時間，亦在106年7月之後；
至其餘證人於偵查中證稱得換現金已有數年云云，姑不論尚有前後證述不一之情形，亦無補強證據可與之相互利用，是被告所辯應足採信云云。
另被告甲○○、丙○○固亦坦承分別自106年7月間某日、同年8月3日起，在上開電子遊藝場擔任晚班店員，負責開分、洗分之工作，然亦矢口否認有何被訴意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及賭博犯行，均辯稱：其等不知店內可以兌換現金，黃威棋未曾告知可兌換現金，其等亦未曾幫客人兌換現金，也無客人詢問是否可以兌換現金云云。
經查：㈠被告乙○○於其所經營之「○○○○電子遊藝場」擺設如附表一編號22至29所示電子遊戲機，供賭客把玩，並以如事實欄所示方式開分、洗分，且可接受賭客洗分兌換現金之事實，除據被告乙○○前揭供述外，並經證人即共同被告曾婉瑄於警詢及偵查中（見警卷第 1至4、6至9頁；
106年度偵字第6954號卷〈下稱偵卷第 1卷〉第24至26、28至29頁）、證人即共同被告黃威棋於偵查中（見偵卷第 1卷第26至29頁）證述明確，核與證人即賭客葉晉成、李志成、許國財、李之冕、李天眞、張勝崴於警詢及偵查中所證情節相符（見警卷第20至28、30至34、48至50、53至56、61至65、69至73頁；
偵卷第 1卷第132至136頁），此外並有賭客許國財、李之冕、張勝崴三人指認賭博犯罪嫌疑人之指認犯罪嫌疑人紀錄表三份、搜索票、搜索同意書各一紙、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表二份、電子遊戲機台明細表及現場位置圖各一紙、現場及扣案機台照片八十九張、商業登記基本資料及嘉義市政府電子遊戲場業營業級別證各一份、扣押物品照片二十六張、影本十二張在卷（見警卷第46至47、58至59、76至77、113至118、121至123、127、133至181頁；
原審簡上卷第1卷第189至225頁）及如附表一、二所示之物扣案可資佐證，此部分之事實已堪認定。
㈡被告乙○○雖辯稱上開電子遊藝場於106年3月之前並無洗分換現金之賭博犯行，然：⒈被告乙○○對於「○○○○電子遊藝場」自何時開始兌換現金乙節，於 106年11月15日偵查時初供稱：我是交待中班的黃威棋，從 106年初開始，只要有客人要求，就可以換現金等語（見106年度偵字第8363號卷〈下稱偵卷第2卷〉第97頁），惟旋又改稱：我只有 7月底才開始可以換錢等語（見偵卷第2卷第100頁）；
至107年1月16日原審簡易庭調查時始供稱：106年農曆年過後，約3月時可以換現金云云（見106年度朴簡字第546號卷〈下稱原審簡字卷〉第136頁），是其供述前後歧異，所述是否可採已非無疑。
⒉又賭客至「○○○○電子遊藝場」玩電子遊戲機，必須先提供身分證件，向店員申請加入會員，審核通過後才能玩電子遊戲機乙節，已據被告乙○○、甲○○、丙○○於原審審理時供認不諱（見原審簡上卷第2卷第259頁），並經黃威棋於原審審理時結證明確（見原審簡上卷第2卷第207頁），足見非該店會員，不能在店內玩電子遊戲機。
而：⑴上開電子遊藝場對新會員及陌生賭客審核方式為：「㈠先請客人告知姓名並出示證件核對，請客人告知之前所留電話核對會員簿，曾與誰來過消費，或請客人說明認識哪位幹部或客人。
㈡馬上電話視訊照會所說認識的幹部或客人。
㈢問客人是否還有之前贈分卷未用完的。
㈣填妥新會員資料含證件正反面立即上傳群組。
㈤審核員審核未把握的新會員身分，不強制入會，請新會員結伴舊會員同行再加入。
㈥照會審核無誤才可玩機檯。
㈦新會員加入後，請在會員簿內登錄新會員資料以供查詢」，有該遊藝場員工工作守則一份在卷可考（見原審簡上卷第1卷第207頁），則欲成為該遊藝場會員者，除出示證件外，尚需該店店員或舊客介紹，核對審核身份無誤後，始能加入會員，加入後仍須查詢身份，且對於未能切實確認身分之顧客，要求與舊客同行始能加入會員，足見審核嚴格。
倘被告乙○○所經營之上開電子遊藝場並未以電子遊戲機與賭客對賭而從事不法行為，衡情理當廣招客源，當無畫地自限，以會員制嚴格審核顧客身份之必要，據此自堪認該電子遊藝場所採會員制係專為以電子遊戲機具與賭客對賭，為過濾賭客身份，以免遭查緝所設。
⑵又被告乙○○於原審行準備程序時供稱：上開工作守則係「延續前手的規則」（見原審簡上卷第1卷第281頁），顯見上開電子遊藝場自被告乙○○接手經營之時起，即已實施會員制，是該電子遊藝場以電子遊戲機具與賭客對賭，時間甚為久遠，被告乙○○辯稱：係自106年3月始開始有賭博情事云云，與其自身所供實施會員制之時間不符，自難採信。
雖被告乙○○於原審審理時辯稱：會員制是要過濾不好的客人，以免通緝犯或其他不法之人於店內遭查獲以致日後履遭警方臨檢，影響顧客登門意願云云（見原審簡上卷第2卷第260頁），惟其上開所辯，與其於原審準備程序時供稱：我不知道其他遊戲場業是否要求會員才可以玩，辦會員比較有優待等語（見原審簡上卷第1卷第281頁），前後不一，且與證人即查獲員警林韋廷於原審審理中所證：其轄區電子遊戲場業多採開放式，部分係限制入場年齡，一般不會要求顧客出示證件、加入會員等情不符（見原審簡上卷第 2卷第179至180頁），所辯已屬可疑。
況店員既僅登記顧客之住址、電話，自無從得知顧客是否遭通緝或有其他不法情事，進而達於減少臨檢之效果。
被告乙○○於原審審理中所辯採取會員制之理由，顯無可取。
⒊又證人張勝崴於原審審理中證稱：我第一次消費就加入會員，申請成為會員沒有多久，我就知道有提供客人洗分數、換現金服務，不是黃威棋跟我講的，我之前就知道，因為有玩有分數卡，我問其他會員怎麼辦，他們說可以拿積分卡換現金；
到被警查獲這段期間，我曾經換過超過十次現金，之前我有段時間沒有去，後來幫我換的是黃威棋，更早之前幫我換現金的店員我不知道名字。
我至少103年9月就開始在玩，這是保守估計等語（見原審簡上卷第 2卷第86至87、89、91、93頁）。
而依證人許國財、李天眞、李志成三人於偵查及原審審理中所為證詞內容可知，自其等分別於104年5月、105年9月、106年1月間加入上開電子遊藝場成為會員伊始，該電子遊藝場亦有洗分兌換現金之行為（見偵卷第 1卷第133頁、原審簡上卷第2卷第30至31、33、40至41、74至75、83、10至11、13至14、27頁）。
則依上開賭客證詞內容可知，「○○○○電子遊藝場」自103年9月起，即可兌洗分換現金，且自該時起迄本案遭員警查獲止，均未中斷。
雖辯護人以李志成、許國財、李天眞、張勝崴於警詢時供稱其等向店員兌換現金之時間，分別為 106年9月9日、同年7月10日、105年12月間、106年8月底（見警卷第33、49、64、72頁），難以證明「○○○○電子遊藝場」自103年9月起可以兌換現金。
然李志成、許國財、李天眞、張勝崴等人均係前往上開電子遊藝場把玩電子遊戲機具對賭之賭客，於甫遭員警查獲之際，對員警所詢初次前往該電子遊藝場賭博之時間為不實之陳述，以求減少參與犯罪之時間而降低其犯行之不法內涵，藉此減免罪責，本屬情理之常；
而其等於偵查及審理中到庭，暨經具結而擔保所述情節為真實，因恐隱藏較輕之賭博犯行反涉偽證重罪，乃據實陳述首次於上開電子遊藝場洗分兌換現金之時間，亦與情理相符，自不能僅以其等於警詢及後續偵、審中所陳時間不符，逕認其等於偵、審中具結後所為之證詞不可採信。
則綜合張勝崴、許國財、李天眞、李志成證詞內容，被告乙○○經營之「○○○○電子遊藝場」自103年9月起迄本案遭員警查獲之日止，均有洗分兌換現金之賭博行為，亦堪認定。
⒋至黃威棋於原審審理中證稱：係遭員警本案查獲前1、2個月，被告乙○○始告以店內生意不佳，欲嘗試洗分兌換現金之經營方式，並稱於廁所旁兌換現金較為隱匿，先由中班做起云云（見原審簡上卷第 2卷第182至184頁）。
然依黃威棋所證情節，被告乙○○係於106年9月11日為警查獲前1、2個月，始告知得洗分兌換現金，此與被告乙○○供承自106年3月起即可以兌換現金之情節不符，亦與李志成、許國財、李天眞、張勝崴上揭證述於106年3月之前即可兌換現金之證詞相異，所證已難採信。
而黃威棋雖又改稱：我記得兌換現金是過年後的事情，我想說我的部分時間說比較短，比較不會判那麼重，所以之前有說謊從106年7月開始兌換現金云云（見原審簡上卷第2卷第206頁），然其於偵查時已證稱：之前的員工跟我說要到廁所旁邊的機台換等語（見偵卷第 1卷第28頁），足證該店先前任職之員工，早已為客人兌換現金，並告知黃威棋至廁所旁為客人兌換現金，並非被告乙○○告知其兌換現金之地點，是其於原審審理中所證情節亦與偵查中證述內容相左。
況黃威棋於105年2月間即已在「○○○○電子遊藝場」任職，其為該電子遊藝場主要員工，被告乙○○就店內大小事均交代黃威棋處理，亦經黃威棋與被告乙○○於原審審理中一致供、證無誤（見原審簡上卷第 2卷第184、261頁），則黃威棋受雇於被告乙○○時間甚久，兩人業務配合順暢，其就該電子遊藝場從事賭博犯行之時間為不實證述，以求減免被告乙○○之罪責，亦與經驗法則無違，自無從據為有利於被告乙○○認定之依據。
⒌綜上所述，堪認被告乙○○所經營之「○○○○電子遊藝場」自103年9月起，即有洗分兌換現金之行為，其辯稱係自106年3月起始有上述洗分換現金之行為，顯係卸責之詞，委無可採。
㈢被告甲○○、丙○○二人雖均辯稱：其等不知店內可以兌換現金，黃威棋未曾告知可兌換現金，其等亦未曾幫客人兌換現金，也無客人詢問是否可以兌換現金云云。
然：⒈查「○○○○電子遊藝場」係自103年9月起，即可為顧客洗分兌換現金，已據本院認定如前，而被告甲○○、丙○○二人分別係於106年7月間某日、同年8月3日起，在該電子遊藝場任職，是其二人任職之初，該電子遊藝場已有為顧客洗分兌換現金之舉，先予敘明。
⒉而「○○○○電子遊藝場」內工作人員未曾告知顧客晚班不能兌換現金，亦未曾表明洗分兌換現金僅限於特定時段乙節，業具證人李志成、許國財、李天眞、張勝崴於原審審理中證述明確（見原審簡上卷第 2卷第28、37、40至41、83、90至91頁）；
且該電子遊藝場於店員交班時間，顧客仍可繼續把玩電子遊戲機，不須清場，此亦據黃威棋於原審審理中證述屬實（見原審簡上卷第2卷第195頁）。
倘該電子遊藝場果有限制僅能於中班工作時間始能兌換現金，晚班不得兌換之規定，衡情自當於店內員工交班時，將上情告知顧客，並促請顧客儘速於中班員工下班前完成兌換。
然上開電子遊藝場既以賭博性電子遊戲機與賭客對賭賺取利潤，衡情殊難想像該店工作人員會於賭客玩性正濃之際，僅因店內內規限制，即嚴格要求賭客必須先行洗分兌換現金，並禁止賭客於後續把玩電子遊戲機之過程兌換現金。
被告甲○○、丙○○二人既於該店擔任晚班員工職務，衡情實難想像其二人工作期間，竟全未接觸欲洗分兌換現金之賭客，所辯顯與常情不符。
⒊又李志成於原審審理中證稱：我看過甲○○、丙○○的時間都是在凌晨 0時以後，他們兩人有幫客人換現金，我去上廁所親眼看到甲○○、丙○○在廁所那邊算錢，有人在外面等，等他們錢放好，有人進去拿錢，有超過五次以上，但我沒有跟甲○○、丙○○換現金，我都跟女店員還有黃威棋換等語（見原審簡上卷第 2卷第15、19、27頁）；
而李天眞於原審審理中亦證稱：我在該店消費期間，有兌換過現金大概三、四次，兌換的時間都差不多傍晚時段到12點之前，也有超過12點之後洗分數、換現金，只是很少，我在晚上12點以後的時段，有拿積分卡跟甲○○、丙○○兌換過，我放在櫃台，由他們處理，誰去我不曉得，無法確定有幾次，至少一次等語（見原審簡上卷第 2卷第74至76、78頁），足認被告甲○○、丙○○二人確有為顧客洗分兌換現金之行為。
雖李志成、李天眞二人於警詢中，均未指證被告甲○○、丙○○二人有為其等洗分兌換現金之舉，然李志成、李天眞等人均係前往上開電子遊藝場把玩電子遊戲機具之賭客，其等供述自身賭博犯行當時，必然涉及參與賭博之其他行為人，而指證他人涉及賭博犯行並無任何罪責減免之可能，加以李志成、李天眞等人為警查獲當時為該電子遊藝場中班人員工作時間，被告甲○○、丙○○二人並不在場，李志成、李天眞二人因無指證他人涉入賭博犯行之動機，乃未於員警詢問時刻意指證他人，本與情理無違，自難據此認其二人於原審審理中具結後所為之證詞有何不實之處，是其等於原審審理中證稱被告甲○○、丙○○二人均有與賭客兌換現金之舉，與前述「○○○○電子遊藝場」得洗分兌換現金，且未曾於中班店員下班時要求清場完成洗分之經營型態相符，自堪採信。
⒋至黃威棋於原審審理中，雖證稱曾對顧客告知僅能向其兌換現金，不能向其他店員兌換云云（見原審簡上卷第 2卷第185、208頁），然倘其所證屬實，何以該店中班之另一店員曾婉瑄亦得為顧客兌換現金，且黃威棋及被告乙○○對此均無異議？所證情節顯與事實不符。
又李之冕於原審審理中，雖證稱被告丙○○、甲○○有告知該店晚班人員不能兌換現金，須隔日向黃威棋兌換云云（見原審簡上卷第 2卷第67、70頁），然李之冕於警詢中，原稱被告丙○○曾為其兌換現金，並明確指認被告丙○○相片，有其警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見警卷第53至59頁），其於原審審理中為相異之證述，是否屬實已非無疑；
況被告甲○○、丙○○二人於原審審理中，均供稱：其等未曾告知李之冕無兌換現金權利，請李之冕隔日向黃威棋兌換，李之冕亦未曾向其二人詢問，其等根本不知該店得兌換現金云云（見原審簡上卷第2卷第261頁），則李之冕於原審審理中所為證詞內容既與被告甲○○、丙○○二人所辯情節相左，自無從據為有利於被告甲○○、丙○○二人之認定。
⒌從而，被告甲○○、丙○○否認有為客人兌換現金之犯行，亦係卸責之詞，要無可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○三人所辯均不足採，其等犯行均堪認定，應依法論科。
三、按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，固須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。
而一般非法經營賭博性電子遊戲場之經營，非僅單純擺設電子遊戲機供賭客把玩為已足，舉凡擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均屬經營行為之列。
又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用價格不菲之遊戲機臺，亦需取得陳列電子遊戲機具之場地並耗費大筆金錢加以裝潢、聘僱員工提供薪資作為所擺設電子遊戲機具之現場管理及供顧客兌換代幣把玩，且於賭客洗分時，更須依照所得分數兌換現金以滿足賭客之需求，凡此皆屬賭博性電子遊戲場之必要經營成本。
而賭博性電子遊戲場經營者耗費如此大筆資金，倘未能從營業利得中回收上開經營成本，從而在收支平衡之外猶有獲利，衡情自無繼續維持此一營業規模甚至擴展經營版圖之理。
是該等以擺設電子遊戲機具聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。
查：㈠被告乙○○提供上開「○○○○電子遊藝場」之場地擺設如附表一編號22至29所示電子遊戲機具，並雇用黃威棋、曾婉瑄及被告甲○○、丙○○等人為店員負責開分、洗分、兌換現金之工作，以此吸引、邀聚多數賭客前往該處，經由機台進行賭博行為而扣案之電子遊戲機具數量高達52台，且均供賭博使用，為被告乙○○所不否認，足見上開電子遊藝場經營規模非小，經營成本亦高，與一般便利商店或小吃店內僅擺放一、二台賭博性電子機具之情形顯然有別，據此自堪認被告乙○○係透過數量龐大之賭博性電子遊戲機與前來把玩電子遊戲機之會員對賭，並非單純立於參與對賭之一方，而係意圖藉由電子遊戲機具設計之初所具備之較高勝率獲取高額利益，其有營利之意圖甚為顯明。
是核被告乙○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博之罪。
而被告甲○○、丙○○二人既為「○○○○電子遊藝場」之店員，其等明知該店擺設賭博性電子遊戲機具並聚集眾多賭客前來把玩，仍親自參與該店營業行為，為顧客開分、洗分及兌換現金，核其二人所為，亦係犯刑法第266條第1項前段之賭博、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博之罪。
被告甲○○、丙○○與黃威棋、曾婉瑄及其餘「○○○○電子遊藝場」任職之店員，於其等任職期間，就上開犯行與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。
查被告乙○○、甲○○、丙○○與同案被告黃威棋、曾婉瑄等人於上述本案犯行期間，就其等參與之部分，均係反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電動機具以聚集不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，其等所犯上開三罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。
被告乙○○、甲○○、丙○○均係基於一個意圖營利之集合犯意，以一集合行為同時觸犯上開三罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審認被告乙○○、甲○○、丙○○三人均犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟被告乙○○、甲○○、丙○○三人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博、第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，已如前述，原判決認被告三人僅成立刑法第266條第1項前段之賭博罪，並就檢察官聲請簡易判決處刑書所指被告三人同時犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪部分，認不成立犯罪，而不另為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由。
至被告乙○○上訴意旨，以其係於106年3月後始有賭博犯行，並否認意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告乙○○不思正途獲取金錢，經營「○○○○電子遊藝場」，於店內擺設電子遊戲機具聚集多數賭客從事賭博行為，並雇用被告甲○○、丙○○於店內負責兌換賭金，藉此牟取不法利益，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，所為實無足取；
復考量被告乙○○為上開電子遊藝場負責人，居於犯罪主導地位，被告甲○○、丙○○則受僱於被告乙○○擔任店員負責開、洗分及兌換現金工作，於本案中非處於主導之地位，惡性較輕，以及被告乙○○僅坦承部分犯行，被告甲○○、丙○○均矢口否認犯罪之犯後態度，兼衡以被告三人各自之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
至被告乙○○選任辯護人辯護意旨，以被告乙○○係初犯，素行及犯後態度俱屬良好，請求宣告附條件緩刑云云，惟被告乙○○並未坦承全部犯行，且其意圖營利，經營電子遊藝場聚眾賭博，其犯行有引發高度社會問題之可能，本院認為確有執行刑罰之必要，是無從宣告緩刑，併予敘明。
六、按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。
至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。
至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照）。
復按刑法第266條第2項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定沒收（最高法院83年度台非字第55號判決意旨參照）。
經查：㈠扣案如附表一編號11、13、21至29所示之代幣、主機、IC板、電子遊戲機，係被告乙○○所有，供當場賭博之器具；
扣案如附表一編號1、2所示之賭資，係被告乙○○所有，在兌換籌碼處之財物；
而扣案如附表一編號 3至7、9、10、12、15至20所示之物，則係被告乙○○所有，供本案賭博犯罪所用或犯罪預備之物，凡此均據被告乙○○於原審審理時供承明確（見原審簡上卷第 2卷第237頁），爰分別依刑法第266條第2項、刑法第38條第2項前段之規定，以及共同正犯責任共同原則，就被告乙○○、甲○○、丙○○三人均宣告沒收。
至其餘扣案如附表一編號 8、14所示物品，與被告乙○○意圖營利聚眾賭博犯行並無直接關聯，且價值低微，宣告沒收顯然欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
又如附表二所示於賭客葉晉成處扣得之物，既非被告三人所有，且非當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，即無從於本案宣告沒收，併予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告，刑法第38條之1第1、3、4項定有明文。
參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，採總額原則。
準此，被告乙○○經營「○○○○電子遊藝場」用於經營之必要支出，如員工薪資、水電費用、租金等成本，仍應一併算入犯罪所得。
查：⒈被告乙○○經營「○○○○電子遊藝場」之收入，扣除員工薪資、租金、電費、營業稅、娛樂稅、水費支出後，每月獲利10,000元到20,000元不等，其每月平均獲利為15,000元，已據被告乙○○於原審審理時供承在卷（見原審簡上卷第2卷第262頁）。
而被告乙○○自 103年9月起至106年 9月11日止，繳納電費、營業稅、娛樂稅、水費之數額，有財政部南區國稅局嘉義市分局107年6月15日南區國稅嘉市銷售字第1072184662號函及所附營業稅繳納證明、嘉義市政府財政稅務局107年6月21日嘉市財牌字第1077508186號函及所附娛樂稅繳納明細表、台灣電力股份有限公司嘉義區營業處107年6月28日嘉義字第1071262175號函及所附用電資料、台灣自來水股份有限公司第五區管理處 107年7月2日台水五業字第1070011309號函及所附用水資料各1份附卷可稽（見原審簡上卷第1卷第319至321、325至334頁、原審簡上卷第 2卷第133至140頁），是其犯罪所得之計算如附表三之一、三之二所示，合計為 2,496,065元。
又被告甲○○月薪29,000元，工作 2個月，總計58,000元；
被告丙○○時薪 133元，任職期間總計薪資17,600元，亦據其二人於原審審理中供述在卷（見原審簡上卷第 2卷第 262頁）。
是被告乙○○、甲○○、丙○○上揭犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至被告乙○○選任辯護人辯護意旨，以犯罪所得之沒收，應扣除成本，是本案犯罪所得之估算應以每月15,000元為適當；
又刑法第38條之2第2項之過苛調節條款所規定「維持受宣告人生活條件之必要」，應可參照強制執行法第52條、第122條第2項關於查封及執行債務人財產之規定，酌留債務人及其共同生活親屬「生活所必需」，另參酌司法院頒「辦理強制執行事件應行注意事項」第65點第3項及法院辦理強制執行扣薪之慣例，酌留薪資三分之二做為維持受宣告人生活條件之必要費用，以為調節；
另被告乙○○營業用之電子遊戲機台均遭沒收，被告乙○○未來已無重操舊業之可能，而現今大環境景氣不佳，可預期其營生益加困難，請求斟酌其每月需負擔之租金、電信費、水電費、健保費及其母之扶養費等情，以過苛條款調節而重計犯罪所得云云。
然：⑴查現行刑法第38條之 1關於犯罪所得沒收之規定，立法意旨明示不問成本、利潤均應沒收，已如前述。
選任辯護人辯護意旨請求儘沒收利潤，與立法意旨有違，自無可採。
⑵至辯護意旨請求酌留被告乙○○維持生活條件所必要之費用，並據此酌減沒收金額。
然此部分費用數額為何，未見辯護人提出相關資料說明，其空言主張，自無可採。
況，被告乙○○前開經宣告應沒收之犯罪所得尚未扣案，自非不得於日後檢察官執行沒收、追徵犯罪所得時，再依受刑人實際生活狀況，由執行檢察官酌定執行方式。
辯護人徒以被告乙○○尚有親屬待其扶養，另有相關生活費用必須支付為由，請求本院依刑法第38條之2第2項之規定酌減沒收金額，自屬無據，不能准許，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳美君聲請簡易判決處刑，檢察官陳睿明提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表一：在「○○○○電子遊藝場」扣得之物品
┌──┬──────────┬──────────────────────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 數量 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│1 │9月11日早班賭資 │5,215元 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│2 │9月11日中班賭資 │46,420元 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│3 │SONY相機（含記憶卡）│1台 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│4 │9月11日早班8G記憶卡 │1張 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│5 │電子計算機 │1台 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│6 │塑膠小花盆 │2個 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│7 │數幣機 │1台 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│8 │打卡鐘 │1台 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│9 │監視器主機 │1台 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│10 │監視器鏡頭 │13個 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│11 │代幣 │18,600枚 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│12 │監視器螢幕 │1台 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│13 │7PK連線主機 │1台 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│14 │員工打卡表 │6張 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│15 │贈分紅包 │13包 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│16 │已兌換贈分紅包存根 │7張 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│17 │贈分單 │6張 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│18 │店內工作守則 │7張 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│19 │營業報表 │4張 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│20 │過招報表 │1張 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│21 │IC板 │52塊 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│22 │7PK電子遊戲機 │8台（機台編號1-8） │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│23 │HUGA電子遊戲機 │4台（機台編號9、10、36、37） │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│24 │獵魚高手電子遊戲機 │1台（機台編號11） │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│25 │吉宗電子遊戲機 │9台（機台編號12、13、41-43、45、48、49、51） │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│26 │南國育電子遊戲機 │14台（機台編號14-18、27-29、40、44、46、47、50、52）│
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│27 │北斗神拳電子遊戲機 │4台（機台編號19-22） │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│28 │禿鷹電子遊戲機 │4台（機台編號23-26） │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│29 │孫悟空電子遊戲機 │8台（機台編號30-35、38、39） │
└──┴──────────┴──────────────────────────┘
附表二：在證人葉晉成身上扣得之物品
┌──┬──────────┬──────────────────────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 數量 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│1 │積分卡 │1張 │
├──┼──────────┼──────────────────────────┤
│2 │現金 │1,500元 │
└──┴──────────┴──────────────────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者