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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第751號
上 訴 人
即 被 告 邱文魁
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
李政儒律師
上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度易字第539 號中華民國107 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第4521號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱文魁在陳詡欣（另案偵辦中）所經營，設於臺南市○區○○路0 段00號之「○○當舖」擔任業務員，負責受理典當業務。
黃于庭與吳玉明為朋友關係，黃于庭因毒品案件經臺灣臺南地方法院於民國104 年10月13日以104 年度簡字第2111號判處有期徒刑6 月（得易科罰金），並於同年11月6 日確定，其為準備繳交易科罰金，乃商得吳玉明同意，欲以吳玉明所有之車號000- 0000 號自小客車向當舖借款。
因吳玉明所有之上開車號000- 0000 號自小客車之前已向○○當舖借款新臺幣（下同）12萬元，尚未清償完畢，無法再向○○當舖借款，2 人遂與邱文魁接洽，以吳玉明名義向○○當舖借款，所借得之金額除清償原積欠○○當舖之債款，餘額則作為繳交易科罰金之用。
邱文魁基於重利之犯意，於104 年11月27日在○○當舖，乘吳玉明及黃于庭急迫及難以求助之處境，受理吳玉明以上開小客車典當借款22萬元，約定每30日繳交利息1 萬6500元，預扣首期利息1 萬6500元（包括以倉棧費名義收取5 ％之利息），實拿20萬3500元（其中12萬元償還○○當舖），月息約8.1 ％。
吳玉明等人如期繳息至105 年3 月25日，並自105 年4 月25日起，改成每15日付息8250元（即原利息1 萬6,500 元之一半金額），至105 年8 月30日，邱文魁共收取利息約15萬6750元（1 萬6500元／次×5 次＝8 萬2500元，8250元／次×9 次＝7 萬4250元；
8 萬2500元＋7 萬4250元＝15萬6750元）。
其後因吳玉明、黃于庭未如期繳交利息，邱文魁僱人將上開自小客車吊走，經吳玉明向警方報案，因而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人吳玉明於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告邱文魁及辯護人於本院準備程序表示不同意採為證據（本院卷第83頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2 之例外規定，依前揭規定，本院認為證人吳玉明於警詢之陳述部分，無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
二、證人吳玉明於106 年6 月9 日、8 月16日、11月9 日、12月4 日暨黃于庭於106 年10月30日，在偵查中均未經具結之陳述部分：其中吳玉明係以告訴人身分到庭應訊，另黃于庭雖是以被告身分到庭應訊，然對被告邱文魁而言亦屬被告以外之人在審判外之陳述，縱其二人於偵查時之供述係在檢察官面前所作成，然無命具結之問題，因此，其二人於偵查時分別以告訴人及被告身分所為上開未經具結陳述部分，既不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，對被告邱文魁而言仍屬審判外之陳述，為傳聞證據，且被告邱文魁之辯護人於本院準備程序時亦爭執此部分證據能力，則依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
除上開部分外，被告邱文魁暨其辯護人及檢察官對於本院據以認定事實之以下各項傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱文魁固坦承借款予吳玉明之事實，然堅決否認有何重利犯行，辯稱：吳玉明借錢的時候，黃于庭有一起來，她們借錢的時候，有說借錢的原因是跟朋友合夥開火鍋店，有說到要周轉用。
他們收第一個月的倉棧費，第二個月開始就是回沖本金第二期以後的利息是兩分半，其他多餘的部分就還本金。
他不認為有重利的行為，因為他們借款也沒有脅迫、誘拐，只是單純因工作上需要，幫她一點忙而已，如果這個利息是違法的話，所有的當舖都要買單了，她們並沒有重利或脅迫他，外面一般重利是一個禮拜就收一次利息等語。
二、惟查：㈠被告於警詢中供稱黃于庭介紹陪同吳玉明於104 年11月27日到○○當舖借款，借款金額是22萬元，使用000-0000自小客車行照抵押（警卷第3 頁）；
自104 年11月27日起至105 年8 月27日，每月為1 期，共10期，每期金額16500 元，第1期有收5 分的倉棧費11000 元，之後第2 期除2.5 分是利息外，其餘繳納的就是償還本金（警卷第4 頁），固定繳款金額是16500 元，分期攤還所借的本金，後來改15日繳款1 次（警卷第4 頁）。
被告所供之借款時間、金額及每期繳款金額與證人吳玉明、黃于庭所述情節大致相符，應可採信。
㈡關於上開借款每期（30日）所應繳交之16500 元及其後改為每15日所應繳交之8250元，究係借款之利息或包含分期攤還所借本金，被告之供述與證人吳玉明、黃于庭所述不同。
經查：⒈證人吳玉明於原審審理時證稱當時向○○當舖邱文魁借22萬元，她只知道那時候一個月利息好像1 萬6 千多或是1 萬8千多，邱文魁在借錢的時候沒有說要分幾期還，當時借錢的時候，邱文魁是說第一期利息1 萬6 千元多，第二期以後就一樣都是這樣子。
被告只有說本金的話就是看她們多多少少，譬如說1 萬6800元，如果多繳2 千元，那個就是（還）本金，如果多繳3 千元，那個也是（還）本金，看她們怎麼攤還。
每一期要繳1 萬6 千多，那個錢都是利息的錢，不包括本金（原審卷第156 至157 頁）。
參諸證人黃于庭於原審審理時亦證稱她們向○○當舖借錢的時候，有講到利息怎麼算，利息怎麼算她不會算，她只是問他（按即被告）說一個月要繳多少，他有跟她講一個月要繳1 萬6500元。
每個月繳1萬6500元全部都是利息的錢。
至於本金怎麼還，就等她們有多餘的錢，他（按即被告）說如果她們有多的錢，（繳）1萬6500元以上的話就多多少少補貼（攤還本金），那她們的利息就會越來越少。
每個月的1 萬6500元都是利息錢（原審卷第247 頁）。
她們當時向○○當舖借錢時，第一期（利息）有預扣1 萬6500元（原審卷第250 至251 頁）。
她們已經繳那麼多期，已經繳十幾萬元的利息錢，光光就利息，本金都沒有還到半毛錢，通通都是利息，當然繳不起一定要去跟邱文魁協商，但是邱文魁不要。
協商的原因是因為她之前繳的都是利息，再這樣下去繳不起，看能不能先還本金，她們繳的利息都快要比借的錢多了。
她們所繳的這些都沒有還過本金（原審卷第254 至255 頁）。
另證人黃于庭於偵查中亦證稱「吳玉明跟我說她經濟有困難，我去跟邱文魁說可不可以還本金，邱文魁說不行」（偵查卷第80頁），足見上開每期繳交之16500 元或8250元均僅係繳交利息並未攤還本金。
⒉被告事後於警詢中所提出之繳款明細表（警卷第33頁），雖有配合其供述將吳玉明、黃于庭每期所繳交之16500 元或8250元除2.5 ％列為利息外，其餘列入回本（攤還本金）。
然而，此表為被告自行製作提出，並未經吳玉明、黃于庭在借款時確認，且表列之本金、利息係採不規則遞減計算方式，對一般民眾而言不僅毫無規則可循，且過於複雜顯有取巧之嫌，難認係一般典當還款之常態。
況且，苟吳玉明、黃于庭每期所繳交之16500 元或8250元除2.5 ％列為利息外，其餘列入回本屬實，則吳玉明、黃于庭對此有利之還款條件當不可能毫無所悉，黃于庭亦不需找被告協商可否先攤還本金，以減輕利息負擔。
是尚無從據此為被告有利之認定。
⒊按當舖業雖屬營業質權，仍以占有質物為其權利存在要件，苟非占有質物即無從成立營業質權，亦非屬當舖業之營業範疇，自無從主張係依當舖業法第11條第2項標準收取利息及依當舖業法第20條收取倉棧費，而解免重利罪之刑責。
被告雖主張吳玉明等第1 期之1 萬6500元中有1 萬1000元為倉棧費。
然本件典當○○當舖並未保管上開車輛，其收取倉棧費應係巧立名目，藉以迴避高利率之限制。
此觀諸刑法344 條第2項規定「前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」
益徵行為人不得巧立名目收取費用，藉以迴避高利率之限制。
況主管機關內政部前亦有函示「若持當人未將動產交付於當舖業，既非質當行為自無當舖業法之適用，更無倉棧費可言。」
（內政部民國92年1 月15日內授警字第0000000000 號，資料來源：內政部公報第8 卷2期102-103 頁）。
是本件尚無以收取之金錢部分屬倉棧費為由，逕為被告有利之認定。
⒋另證人吳玉明雖於原審證稱上開自小客車事後以大約11、12萬元之價金於105 年12月12日出售葉姓車主，並以此價金作為向○○當舖贖回上開自小客車之價金（原審卷第349 頁），並提出中古汽車（介紹買賣）合約書1 紙（原審卷第365頁）。
被告於警詢中亦供稱吳玉明係於105 年12月12日繳清13萬元而取回上開自小客車及行照（警卷第7 頁）。
然此時點（105 年12月12日）在證人吳玉明首次至警局製作筆錄之105 年10月26日，或被告首次至警局製作筆錄之105 年11月28日之後，應係被告為規避重利罪責，故將吳玉明、黃于庭所繳交之上開利息部分作為還本而抵扣本金。
參諸證人吳玉明於偵查中具結證稱她與當舖和解的條件是黃于庭之前繳的錢就算本金，所以她與當舖的和解條件就是再付12萬元，就可以把車子取回來，沒有再欠當舖（偵查卷第62頁）。
足認吳玉明支付○○當舖上開金額而非全部本金22萬元，僅係雙方和解後之結果，尚不足以認定證人吳玉明、黃于庭原先所繳交之上開利息，自始即部分作為還本而抵扣本金。
㈢按民間高利借貸每有於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，則應認貸款之人已取得利息（最高法院82年度台上字第5834號判決意旨參照）。
所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520 號判例意旨參照）。
再按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事判決意旨參照），亦即於預扣利息之情形，應以貸與人預扣利息後實際交付借用人之金額，為計算利率之基準。
而依被告及證人即被害人前開證述可知，其向被告借款22萬元，預先扣除利息1 萬6500元，實拿20萬3500元。
從而，借款利率自應以20萬3500元為本金數額計算之，是告訴人借款利息經換算結果，其年利率已高達97.2％（計算式：16500元÷203500元＝8.10％（月息），8.10％×12＝97.2％（年息）。
此高額利率，與民法第203條所定之週年利率5 ％之法定利率，或同法第205條所定之最高利率週年利率20％之限制，相去甚遠，且遠高於當舖業法第11條第2項所定年利率最高不得超過百分之30之限制，衡諸目前社會經濟情況，確係與原本顯不相當之重利無訛。
㈣關於上開借款係何人所借？用途為何？有無急迫或難以求助之處境部分，經查：⒈證人吳玉明於原審審理時證稱黃于庭跟她說要繳易科罰金，黃于庭已經沒有什麼朋友了，也沒有地方可以借，那時候她剛好有車，黃于庭拜託用她的車去幫黃于庭借。
後來也是黃于庭要再向○○當舖的被告邱文魁借錢，因為○○當舖總共借二次，黃于庭第二次是要繳罰金，還要再跟○○當舖借，○○當舖不借了，後來說要移件，移到別的地方去跟別的當舖借，後來向被告○○當舖借22萬元。
也是用車號000-0000號汽車典當的（原審卷第155 至156 頁）；
並稱在向被告邱文魁借錢的時候，邱文魁有問是誰要借錢，那個時候她本來是要說黃于庭，但黃于庭就推她說「妳要借的」，黃于庭叫她跟邱文魁說是她要借的，她就跟邱文魁說是她要借的。
被告邱文魁有問是什麼原因要借錢，黃于庭說是她做生意要用的，其實不是，是黃于庭繳易科罰金要用的錢，不是她要做生意用的錢。
那時候都是黃于庭回答（邱文魁）的，黃于庭說她要做生意要用的，那一筆錢是她要用作週轉金的，她那時候都沒有說話，全部都是黃于庭回答（邱文魁）的。
黃于庭說是她開店要用的，是要借週轉金，因為她的錢都已經投資下去了，就缺一筆週轉金，所以黃于庭是跟邱文魁他們講說那一筆錢是她要開店用的週轉金（原審卷第159 至160 頁）。
⒉證人黃于庭於偵查中結證稱她有兩筆易科罰金，第一筆分3期繳，另一筆分5 期繳，她跟吳玉明借錢繳的是第2 筆，地檢署給她分5 期，是借來繳罰金的沒有錯（偵查卷第205 頁）；
於原審審理時亦證稱她們當時去向○○當舖借款時，理由是吳玉明要開海產店，向○○當舖借款之前，有先去○○當舖借款，在向○○當舖借款時，沒有提到關於她要繳納易科罰金的事情（原審卷第242 至244 頁）；
104 年底到○○當舖借錢是吳玉明跟之前海產店的老闆娘合股要做火鍋店，她們用這個（理由）去跟○○當舖借，因為那時候她要繳罰金，但是罰金的錢，她沒有全部都拿，因為吳玉明也要用，不可能一台車子全部的錢都給她用。
她們那時候是移件，借款先去清償○○當舖那邊的錢，剩餘的才拿給吳玉明。
吳玉明拿這些錢給她的時候，她有拿5 萬元（原審卷第246 至247 頁）；
後來向○○當舖借的錢，她有拿去繳納易科罰金。
吳玉明向○○當舖借錢，她只用了5 萬元（原審卷第248 頁）。
⒊由證人吳玉明、黃于庭上開證述，參諸卷附典當契約書、本票、當票（警卷第40至45頁），可知本件借款確係以證人吳玉明之名義向被告借款。
至於借款之用途，至少有部分係準備用於證人黃于庭繳交罰金。
⒋證人吳玉明於原審審理時證稱黃于庭跟她說要繳易科罰金，黃于庭已經沒有什麼朋友了，也沒有地方可以借，那時候她剛好有車，黃于庭拜託用她的車去幫黃于庭借。
後來也是黃于庭要再向○○當舖的被告邱文魁借錢，因為○○當舖總共借二次，黃于庭第二次是要繳罰金，還要再跟○○當舖借，○○當舖不借了，後來說要移件，移到別的地方去跟別的當舖借，後來向被告○○當舖借22萬元。
也是用車號000-0000號汽車典當的（原審卷第155 至156 頁）；
○○當舖是黃于庭找的。
○○當舖的利息比○○當舖高，因為因為那時候黃于庭急著要繳罰金（原審卷第167 頁）。
證人黃于庭於原審審理時則證稱後來會去○○當舖借錢是因為那時候急需要用錢，吳玉明自己本身急需要用錢，那時候她又卡到，她才帶吳玉明去。
吳玉明要跟老闆娘合股開火鍋店，可能資金不夠（原審卷第255 至256 頁）。
足見，不論借款之用途是準備用於證人黃于庭繳交罰金，或證人吳玉明與人合夥開火鍋店已投入資金，因急需週轉金，並非要作為一般生活開銷或娛樂享受所用，本件係證人吳玉明、黃于庭已無法再向○○當舖借款，卻因急需資金，而○○當舖的利息又比○○當舖高，堪認其二人係屬借貸無門已到走投無路地步，始不得轉向被告任職之○○當舖借款。
從而，證人吳玉明、黃于庭本件借款顯有急迫或難以求助之處境。
⒌雖依卷附○○當舖審查單（警卷第39頁）之記載，借款人勾選是「出於自願向本公司典當借款」，及不是（否）「走投無路而被迫向本公司典當物品」2 欄；
辯護人亦為被告辯護主張被告並不知證人借款用途，亦不知證人有何急迫情形。
惟刑法重利罪之借款人借款時是否有急迫或難以求助之處境，並不以行為人有直接故意為限，苟行為人對於借款人借款有急迫或難以求助之處境有不確定故意，仍可成立重利罪。
借款人於借款時尋求對自己較有利之利率係當然之理，然借款人卻願意支付與原本顯不相當之重利以取得資金甚不合理。
重利罪之行為人其犯罪目的在收取與原本顯不相當之重利，至於借款人之借款目的何，並非犯罪行為人所在意之事項。
倘行為人不詢問借款人之借款目的，而借款人亦未說明借款目的，行為人是否即欠缺犯意故意？顯非無疑。
是就此部分應有2 項判斷標準，其一為借款人之借款是否確有急迫或難以求助之處境；
其二為行為人對此是否明知或有不確定故意。
本件係證人吳玉明、黃于庭已無法再向○○當舖借款，卻因急需資金，故轉向被告任職之○○當舖借款，而有急迫或難以求助之處境，已如前述。
再者，本件借款之利率高達年利率97.2％，亦遠高於當舖業法第11條第2項所定年利率最高不得超過百分之30之限制，當屬與原本顯不相當之重利無疑。
至於證人需借得如此高利息之資金之目的，證人吳玉明於原審審理時供稱是黃于庭回答邱文魁說是她（吳玉明）開店要用的，是要借週轉金，因為她的錢都已經投資下去了，就缺一筆週轉金，所以黃于庭是跟邱文魁他們講說那一筆錢是她要開店用的週轉金（原審卷第159 至160 頁）。
是由上開借款過程均是黃于庭在主導答話，且嗣後被告均以LINE通訊軟體向黃于庭催債，有二人之LINE對話截圖可稽（警卷第31至32頁）等情以觀，顯然被告知悉實際借款人為黃于庭且負有還款義務，始會屆期均向黃于催繳欠息甚明。
是被告既有預見證人等有急迫或難以求助之處境，卻仍不違背其重利本意，貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利，被告至少應有重利罪之不確定故意甚明。
是本件被告尚不得以其不知證人借款用途或上開審核單之勾選事項而解免或迴避其重利罪責。
㈤綜上所述，被告上開所辯尚不足採，本件事證明確，被告重利犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第344條之重利罪，其構成要件為乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，但不以同時具備「急迫、輕率、無經驗或難以求助」為必要，只要符合其中一種情況，再趁此機會貸以金錢及取得重利等二項要件即可構成本罪。
故核被告所為，係犯刑法第344條第1項之重利罪。
再被告後續多次收取利息之重利行為，因僅係屬於同一重利犯行狀態之繼續，且因只有一個貸以金錢之行為，故僅能論以單一之重利行為。
另公訴意旨雖認被告與陳詡欣有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
經查，本件檢察官起訴書雖記載就陳詡欣部分另分案偵辦，惟經原審查詢陳詡欣前科記錄結果，檢察官迄尚未分案偵辦此部分，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（原審卷第313 頁）可憑。
再者，本件依現存之證據，尚不足以認定陳詡欣知情之範圍，及與被告是否有犯意聯絡、行為分擔，則尚難逕認被告與陳詡欣為共同正犯，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予適用刑法第344條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 ，並審酌被告之品行，乘被害人急需用錢之際，為本案重利犯行藉以牟取暴利，兼衡其未以暴力方式索討本案債務、又參酌其於本案所貸放金額、收取之利息數額及其犯罪後態度，暨被告所陳其教育程度為高職畢業，任職當舖，有年逾七旬之父母親及2 位女兒需其扶養之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處拘役50日，併諭知易科罰金之折算標準示懲。
且說明：本案被告所收取之重利金額，係經被告於104 年11月27日預扣之利息16500 元，及繳至105 年3 月25日每30日16500 元利息；
另自105 年4 月25日起繳至同年8 月30日每15日8250元利息，被告共收取利息合計約15萬6750元（16500 元／次×5 次＝82500 元，8250元／次×9 次＝74250 元；
82500 元＋74250元＝156750元）。
惟證人即○○當舖負責人陳詡欣於警詢中供稱被告所收取之上開款項有繳回○○當舖（警卷第16至17頁），是被告所收取之上開款項已非屬犯罪行為人所有，因而不為沒收之諭知。
㈡本院核其認事用法，均無不合。
另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。
本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。
從而被告以其行為並未構成重利為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
刑法第344條第1項：
乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。
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