臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上易,807,20190329,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第807號
上 訴 人
即 被 告 黃耀男
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第305 號，中華民國107 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵緝字第309 號、第310 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於詐欺李英俊部分（原判決附表編號五）撤銷。
黃耀男犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實

一、黃耀男為償還在外積欠之賭債，明知其無資力及還款能力，復知悉其向身分不詳之成年男子所購買，由玖德建設股份有限公司所簽發，發票日為民國103年5月25日，票號000000000號、面額新臺幣（下同）201萬6000元（起訴書誤載為201萬9600元）之支票一紙（下稱系爭支票），係無法兌現之空頭支票，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於103年4月24日某時許，在臺南市○○區○○路000○00號李英俊住處，向李英俊佯稱為購買魚飼料欲向其借款，約定每月利息2 分，並於翌日（25日），在臺南市鹽水區鹽水國小後方刺青館旁，將系爭支票（背後有黃耀男背書）及由黃耀男所簽發，發票日分別為103 年4 月24日、4 月28日、5 月1 日、5 月5 日、5 月8 日，面額各40萬元之本票共五紙（下稱系爭本票）交付李英俊，並佯稱該紙支票是冷凍廠負責人向其買魚時所提供，且表示會自103 年4 月28日起，每次賣魚出去就會清償40萬元，李英俊因而陷於錯誤，誤認黃耀男有還款能力，且所提供上開支票能夠兌現，遂交付200 萬元現金給黃耀男，黃耀男則當場支付2 萬4000元之利息給李英俊。

嗣黃耀男屆期未還款，一再拖延且前往大陸避不見面。

經李英俊提示系爭支票而退票，始知受騙。

二、案經李英俊訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本案經原審判決後，被告黃耀男僅就其中原判決附表編號五部分（即詐欺告訴人李英俊部分）提起上訴，其餘部分均未上訴而告確定，有被告刑事聲明上訴狀及補充上訴理由狀在卷可稽（本院卷第11頁、第15至18頁），且經被告陳明在卷（本院卷第53至54頁）。

是本院審理範圍僅原判決附表編號五之詐欺李英俊犯行部分，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）被告主張證人即告訴人李英俊於檢察事務官調查時所為陳述，無證據能力等語。

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人李英俊於檢察事務官調查時所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且李英俊於本院業經以證人身分到庭接受交互詰問，而其於檢察事務官調查時所為陳述，與在本院證述內容並無明顯不同，其上開檢察事務官調查時所為陳述並無刑事訴訟法第159條之2 例外得認為有證據能力之情形，亦無同法第159條之3 規定可採為證據之特別情狀。

是應認證人李英俊於檢察事務官調查時所為陳述，不具有證據能力。

（二）除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院審理時均同意作為證據（本院卷第130 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告坦承積欠告訴人李英俊200 萬元債務，以及於103 年4 月25日交付系爭支票及本票予李英俊，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：積欠李英俊的200 萬元是賭債，在103 年4 月25日以前已經償還李英俊30萬元，僅欠他170 萬元。

因李英俊要求還錢，103 年4 月25日前一週（4 月17、18日）左右我才向朋友即綽號「阿樂」成年男子借系爭支票，並簽發系爭本票五紙交給李英俊還錢。

系爭支票不是買來的，不過有拿6 千元補貼給「阿樂」，算是答謝他。

我不知道系爭支票是不能兌現的空頭支票。

並無以購買魚飼料為由向李英俊借款之事，如果確屬借款關係，何以李英俊在民事事件未能舉證兩造間有借款關係而向被告請求，僅以侵權行為起訴而遭敗訴判決？被告並無施用詐術向李英俊騙取200 萬元之詐欺取財犯行云云。

（二）查被告於103 年4 月25日前約一週（4 月17、18日）左右，自身分不詳綽號「阿樂」之成年男子處取得系爭支票一紙，並交付「阿樂」6 千元。

被告於103 年4 月25日某時許，在臺南市鹽水區鹽水國小後方刺青館旁，交付系爭支票一紙（背後有被告背書）並被告所簽發系爭本票五紙給李英俊；

以及系爭支票已於103年6月6日拒絕往來，且玖德建設股份有限公司負責人高逸翔，業經臺灣彰化地方法院以104年度簡字第1628號判決幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑4月確定，被告並於103年9月10日自金門出境等情，業據證人李英俊於本院證述在案，且有系爭支票一紙，法務部-票據信用資訊連結作業，被告所簽發系爭本票五紙，玖德建設股份有限公司之經濟部商業司-公司資料查詢，玖德建設股份有限公司變更登記表，臺灣彰化地方法院104年度簡字第1628號刑事判決（被告高逸翔），被告之入出境資訊連結作業在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。

（三）被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈系爭支票確為被告事先所購買的空頭支票：被告雖辯稱系爭支票是在103 年4 月17、18日向朋友即綽號「阿樂」成年男子借來的，不是買來的，不過有拿6 千元補貼給「阿樂」，不知道系爭支票是不能兌現的空頭支票云云。

惟查，被告於偵查中供稱：（問：你為何有「玖德建設股份有限公司」的支票？）我當時缺錢，我是花錢跟朋友買回來的，這幾間公司的支票都是買來的。

這張玖德建設股份有限公司簽發的支票是在嘉義市跟人家買的，我是看報紙廣告打電話，用6 千元買這張支票。

當時因為愛賭，家人不讓我幫忙養魚，所以我才向別人買支票等語（偵緝卷第23頁、交查2116號卷第15頁、第32頁）。

於原審中供稱：支票是我去買的，因為我當時缺錢時，想說拿這些票先跟對方借錢，時間到我再還款。

我開立支票給李英俊，我沒有跟他說這是芭樂票。

我當時買的票，1 張6千元買的，我不是在報紙上看廣告去買的，是有朋友介紹我去找綽號「阿樂」的人要的，（後改稱）我是看報紙打廣告電話去購買的，其他的支票我是透過朋友介紹去看報紙上的廣告打電話去購買。

我當初沒有跟這些債主說這些支票是買的，我只有說是客票，我當初跟這些債主說會直接把錢給他們等語（原審卷第51頁、第94至95頁）。

則依被告於偵查及原審中一致明確供稱系爭支票是其看報紙打廣告電話以6 千元購買等情。

而系爭支票面額高達201 萬6000元，被告僅以6 千元購買取得，發票人屆期自不可能讓被告或執票人兌領票款。

此觀系爭支票發票人玖德建設股份有限公司之負責人高逸翔，因任意提供身分證件給他人以擔任公司之人頭負責人，業經臺灣彰化地方法院104年度簡字第1628號刑事判決判處其幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑4月確定在案，有該刑事判決在卷可憑（原審卷第15至18頁）。

而系爭支票票載發票日為103年5月25日，被告自承在103年4月25日前一週（4月17、18日）左右取得系爭支票，被告復再三供稱購買系爭支票時已經負債缺錢，則被告自己顯不可能在短短一個多月期間內籌措取得201萬6000元，以存入該發票人支票帳戶供執票人兌領，此自為被告知之甚詳，參以被告於原審亦供承：買芭樂票的時候，我就知道這票沒有辦法兌現等語（原審卷第96頁），堪信被告明知以6千元所購買的系爭支票為空頭支票，應足認定。

被告於本院改口稱：系爭支票是向綽號「阿樂」的朋友借的，拿6千元補貼「阿樂」，不是買的云云。

惟經本院質之該朋友之姓名為何？被告答稱：我不知道他叫什麼名字，綽號是「阿樂」，他大概40多歲等語（本院卷第65頁）。

被告既不知「阿樂」真實身分年籍，已難信二人間確為朋友關係，既二人關係生疏，其竟將面額高達201萬6000元支票借予被告使用，即不合理且不可信。

是應以被告先前於偵查及原審中所為供述與事證相符而可採，系爭支票確為被告事先所購買的空頭支票。

⒉被告有使用詐術，致李英俊因而陷於錯誤，交付被告200萬元之犯行：⑴證人李英俊於本院證稱：黃耀男於103 年4 月24日之前幾天開口跟我借錢，他跟我借200 萬元。

103 年4 月24日在我家朝琴路130 之25號。

黃耀男拿一張支票跟五張本票給我。

支票是玖德建設公司，其他是各40萬元本票五張，他拿票給我，我拿錢給他。

我跟黃耀男認識好幾年，他借錢的原因是要買飼料，魚塭是黃耀男在養殖的，我也知道魚塭在那裡。

利息是月息2 分，借錢時先扣4 萬元，總共付196 萬元當場交現金給他。

被告都沒有還錢。

我們是朋友才借錢給他，他當時買飼料，說他魚塭收起來後錢就會還我，但時間到了，支票也沒有過。

這張支票及五張本票是黃耀男自己主動開來給我的。

我們沒有約定何時還錢。

被告如果還錢，就拿一張票回去，他開五張本票就剛好200萬元。

因為那張支票會不會過還不知道，時間還沒到。

如果這張票有過，錢我有領到，被告五張本票就可以拿回去。

他這張200 多萬元的支票怎麼來的我不知道，我是在嘉義開庭時才知道這是芭樂票。

這張支票好像開200 多萬元，超過的錢我會還被告。

我把196 萬元現金交給黃耀男不是從戶頭領出的，是跟好多個朋友借的。

我本來在賣豬肉，現在我太太在賣，因為錢是跟別人借的，別人針對我，一直跟我討錢，原本生意的攤子也無法做了，本來是我的飯碗，現在我也住在外面跑路。

我沒有經營賭場，沒有跟黃耀男賭博過，他也沒有還我30萬元等語（本院卷第131至139 頁）。

⑵李英俊上開證詞，並有被告所交付系爭支票一紙（支票背面有被告之簽名）及被告所簽發之本票五紙在卷可資佐證（交查2066號卷卷末證物袋內）。

參以被告於原審中供承：我當初沒有跟這些債主說這些支票是買的，我只有說是客票，我當初跟這些債主說會直接把錢給他們，他們再把支票給我，102 年底103 年初我在幫爸爸養魚，收入的部分不一定，多的時候有好百幾萬，少的時候有20幾萬，當時沈迷賭博，所以我爸爸不讓我養魚塭。

102 年5 、6 月份的時候我爸爸就不讓我養魚塭，我就沒有收入。

我認罪，……買芭樂票的時候，我就知道這票沒有辦法兌現，我當時也是情急之下才會做這個決定，我想說先把芭樂票跟他們借錢，時間到再想辦法還錢，最後沒有還就跑到大陸去等語（原審卷第95至96頁）。

則李英俊上開所為證述應與事實相符而可採信。

查被告事先購買系爭空頭支票，且當時被告已經沒有養魚，沒有收入且負債缺錢，明知無資力及還款能力，竟向李英俊佯稱為買魚飼料要借款200 萬元，持有系爭支票為客票，屆期可提示兌領云云，致李英俊因而陷於錯誤，誤信被告仍在養魚有相當收入可以償還借款，復有客票為擔保，而交付被告200 萬元，被告自有詐欺取財之犯意及犯行，應堪認定。

⒊被告雖辯稱李英俊經營賭場、錢莊，其與李英俊對賭撲克牌的牌九，輸了李英俊200 萬元，已經還李英俊30萬元，只欠他賭債170 萬元等語，未據被告提出任何事證為憑，空言主張，已難遽信為真。

況若被告積欠李英俊的賭債僅170 萬元，其何以事先要購買面額達201 萬6000元的系爭支票交付李英俊？又何以要簽發面額合計達200 萬元的系爭本票交付李英俊？均有可疑之處。

若其確有清償30萬元，衡情應能提出相關提領紀錄，或清償單據文件，乃竟無法提出任何事證可憑，並非合理，是被告前開所辯，自難遽採。

又被告雖對李英俊佯稱要借款，實係詐欺取財犯行，則被告對李英俊依民法自應負侵權行為損害賠償責任，因之李英俊先前在臺灣臺南地方法院民事庭107 年度訴字第201 號起訴請求被告負侵權行為損害賠償責任，於法應屬有據，僅因其請求權因罹於二年時效，並被告提出消滅時效抗辯，致受敗訴判決，有該民事判決附卷可參（原審卷第25至26頁），況李英俊亦於本院證稱上開訴訟書狀是律師寫的等語明確（本院卷第134 頁）。

是李英俊上開民事訴訟未對被告依借款關係請求，不能憑此即認李英俊前揭所證為不實。

被告辯稱：如果有以購買魚飼料為由向李英俊借款，何以李英俊在民事事件未依借款關係向被告請求，僅以侵權行為起訴而遭敗訴判決云云，尚無從為有利於被告認定。

（四）綜上所述，被告所辯尚難採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）被告行為後，刑法第339條第1項於103 年6 月18日修正公布，於同年6 月20日施行，修正前之法定刑原為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正後變更為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，提高罰金刑之金額，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之刑法第339條較有利於被告，則依刑法第2條第1項規定，被告本案犯行應適用修正前之刑法第339條第1項規定論處。

（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

參、撤銷改判之理由：

一、原判決關於被告詐欺李英俊部分（原判決附表編號五），予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告提起上訴後，業經於108 年3 月21日與告訴人李英俊達成調解，約定被告應給付李英俊200 萬元，並分期給付如下：自108 年5 月15日起至116 年8 月15日止，按月於每月15日給付2 萬元，至清償完畢日止，如有一期未履行，視為全部到期，有本院108 年度附民移調字第7 號調解筆錄在卷可稽（本院卷第173 至174 頁）。

此等有利於被告之量刑事由，為原審所未及審酌，本院覆審量刑時應為有利於之斟酌。

被告上訴主張原判決關於其詐欺李英俊部分，量刑相對較重，即有理由。

應由本院將原判決關於詐欺李英俊部分予以撤銷改判。

二、量刑：爰審酌被告為向李英俊詐取高額現金，明知無資力及還款能力，先購買空頭支票，復佯稱持有客票，屆期可以兌現，尚在養魚有相當收入等語，使李英俊受騙而交付現金，詐騙金額高達200 萬元，致李英俊遭受重大損害，被告犯後一度坦承嗣又改口否認，態度反復，飾詞辯解，惡性非輕，本不宜輕縱，惟另考量被告已與李英俊達成調解，願意分100 期償還李英俊，並自108 年5 月15日起給付，認尚有悔意，及李英俊於上開調解筆錄內言明同意法院對被告從輕量刑，並兼衡被告之智識程度為高中肄業，已婚，育有三名子女（20歲、18歲、5 歲），與配偶子女同住，目前從事不銹鋼組裝工作，每月收入4 萬多元之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又被告前因犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，業經原判決判處應執行刑有期徒刑1 年4 月（得易科）確定（尚未執行完畢），有原判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告自不符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，是縱李英俊於上開調解筆錄內表示同意法院給予被告附條件緩刑宣告，本院亦無從為緩刑宣告，附此敘明。

三、沒收：

（一）按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。

從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。

惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上未受償或僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。

（二）查被告詐欺李英俊之犯罪所得200 萬元，並未扣案，雖被告與李英俊已於本院成立調解，然實際上均尚未履行清償，日後能否確實履行償付完畢仍未確定，縱李英俊日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，均未清償，犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調解而回復，參諸前開說明，被告之犯罪利得仍應全數澈底剝奪，由李英俊另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還。

是被告之犯罪所得200 萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、修正前第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法(94.02.02)第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。