臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上易,813,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第813號
上 訴 人
即 被 告 吳永文


選任辯護人 葉進祥律師（法扶律師）
蘇正信律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度易字第771 號中華民國107 年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第1075號），提起上訴，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6 月4 日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1105號為不起訴處分確定。

後於91年間即前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以裁定令入戒治處所施以強制戒治，及以91年度南簡字第282 號判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，於92年4 月22日易科罰金執行完畢。

另於⑴97年間因販賣及轉讓第三級毒品案件，經本院、臺灣臺南地方法院分別以100 年度上訴字第543 號、99年度訴字第112 號判決各判處有期徒刑5 年2 月、6 月，經本院以101 年度聲字第51號裁定應執行有期徒刑5 年4 月確定；

⑵100 年間，因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣臺南地方法院先後以100 年度交簡字第3092號、100 年度交易字第555 號判決各判處有期徒刑2月、5月，經臺灣臺南地方法院以101年度聲字第911號裁定應執行有期徒刑6月確定。

上述⑴ 、⑵等案接續執行後，於104年7月14日縮短刑期假釋出監，於106年5月18日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月18日18時15分為警採尿時起回溯120小時內之某時， 在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於106年9月18日17時25分許，在高雄市路竹區環球路前，因騎乘機車未戴安全帽為警攔查，而於同日18時15分許經警徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

查，本件上訴人即被告（下稱被告）吳永仁所涉犯之施用第二級毒品罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件。

被告於本院審理時就被訴事實為認罪之陳述（見本院卷第103 頁），經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，裁定進行簡式審判程序。

職是，本件簡式審判程序之證據調查依刑事訴訟法第273條之2 規定不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第66、102 、113 頁），且被告前揭採尿送驗之結果，確呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局交通分隊查獲毒品案件嫌犯尿液對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄106 年11月6 日報告編號KH/2017/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷第15-18 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。

查被告前曾因施用毒品而有前揭事實欄所載觀察勒戒及徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故本件被告雖係於受觀察勒戒執行完畢並釋放後之5 年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，惟因前述5 年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3 犯以上，依法仍應予以追訴處罰。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用及持有。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告有如犯罪事實欄所述之前案科刑及刑之執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院考量被告前於90年間因施用毒品案經觀察、勒戒執行完畢釋放後，又於91年間因施用毒品案經觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑，復於97年間因販賣及轉讓第三級毒品案件，經法院判刑確定並執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，足見其刑罰反應力薄弱，是倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其前經施以觀察勒戒、強制戒治及數次刑罰手段後，猶無法戒絕毒品之本件犯行惡性，而與罪刑相當原則有違，爰參諸司法院釋字第775 號解釋之意旨，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然按量刑之輕重固均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。

是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。

查，被告於本院審理時已經坦承犯行，與原審否認犯行之犯後態度已有不同，原審未及審酌，尚有未合。

被告上訴意旨請求從輕量刑，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前已曾因施用毒品案件而經觀察、勒戒、強制戒治及科處刑罰，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，再為本件施用毒品犯行，足認其自我克制能力不足，兼衡施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並考量其於本院審理時已知坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，受僱做鐵工，日薪約新臺幣（下同）2,500 元、月收入約3 萬多元，未婚，育有一未成年子女，目前與母親、女兒同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。