臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上更一,50,20190314,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上更一字第50號
上 訴 人
即 被 告 魏伽宇




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第86號中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度毒偵字第1935號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○施用第一級毒品部分撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年1月26日5時34分為警採尿回溯96小時內某時許，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於同年月26日3時17分許，甲○○與友人黃順添前往高雄市○○區○○路00巷0號訪友而與吳鴻議互起爭執，經警方據報趕往現場處理後，於同日5時34分許，徵得甲○○之同意對其採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應（施用甲基安非他命部分已確定），因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，經原審判決後，被告及檢察官均未上訴，是原審判決關於該部分，已確定在案，不在本件審理範圍，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言。

而法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。

關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。

亦即，檢察官起訴書所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，其審判範圍既已特定，即使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，或犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響，事實審法院非不得於審理時闡明或請檢察官更正，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由認定犯罪事實。

經查，本件檢察官起訴被告甲○○施用第一級毒品海洛因，雖略嫌簡略，惟仍可認檢察官起訴之犯罪事實，係認被告於105年1月26日5時34分許回溯72小時，在高雄市某處以吸入二手煙方式施用第一級毒品海洛因。

茲本院經審理後認被告成立施用第一級毒品罪，認定被告之犯罪事實如上所載，理由則詳如下述，雖未採信檢察官所稱被告之施用第一級毒品之方式及地點，惟本案審判被告施用第一級毒品之範圍已特定，不致與其他犯罪相混，不影響被告之防禦權行使，且本院於審理時檢察官已更正起訴書所述被告施用第一級毒品之方式及地點（見本院卷第80頁），本院自得審理本案檢察官起訴被告施用第一級毒品之犯罪事實，無就未經起訴之犯罪予以審判之情。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查被告甲○○於本院審理時雖未到庭，惟本判決後述所引用之傳聞證據，檢察官均表示同意有證據能力，被告甲○○於原審準備程序亦表示同意有證據能力（見原審卷第73-75頁），且至言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。

四、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法庭（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度毒聲字第151號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年1月29日釋放出所，並經嘉義地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第1255號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應依法追訴。

五、被告於審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，有本院公示送達裁定及送達證書在卷足參（見本院卷第51-55、69-75頁），爰不待其陳述逕行判決。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固不否認其有於105年1月26日5時34分許，經警方採尿驗得其尿液呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我只有施用第二級毒品甲基安非他命，黃順添都是用抽菸方式施用洛因，當時我是在密閉室與黃順添聊天，黃順添可以證明我沒有施用海洛因，黃順添抽海洛因菸時都會用棉花棒沾養樂多，採尿當天他沒有這個動作，我不知道他抽海洛因菸，我自己也沒施用海洛因云云。

二、惟查：

（一）依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，亦為本院執行職務所知悉之事項。

查被告於105年1月26日5時34分許為警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室檢驗，該實驗室採取初步檢驗（EIA酵素免疫分析法）及確認檢驗（GC/MS氣相層析/質譜儀法）之雙重檢驗方式，檢驗結果呈嗎啡濃度達721ng/ml之陽性反應一節，有勘察採證同意書、上開實驗室105年3月8日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、濫用藥物尿液檢體監管記錄表及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表等存卷可參（見偵卷一第14-18頁）。

是依上揭濫用藥物檢驗報告所示之初步檢驗及確認檢驗等過程，其出現偽陽性反應之機率極低，堪認被告確有施用第一級毒品海洛因之行為。

（二）又依據文獻Clarke's Isolation and Identification ofDrugs第二版之記載，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％；

而使用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素有關，因個案而異，然一般可檢出之最長時限為服用後2至4天，此亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於91年9月23日以管檢字第109652號函函釋在案。

是被告有於105年1月26日5時34分許為警採尿往前回溯96小時內之某時點，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次之事實，洵堪認定，被告辯稱其未施用第一級毒品海洛因云云，無足採信。

（三）至證人黃順添雖於原審時一再證稱被告很討厭海洛因，不可能施用海洛因云云。

然證人黃順添與被告係於104年12月間認識，兩人認識後並未時常聯絡往來，交情亦非很好，其對被告不甚瞭解，僅因曾在被告面前抽海洛因煙，遭被告制止2-3次，始認被告討厭海洛因等情，業據證人黃順添於原審時證陳明確（見原審卷第149、166-168頁）。

則證人黃順添與被告自104年12月間相識後迄105年1月26日為警帶回採尿時止，期間不過短短1至2個月，兩人互動不多，證人黃順添對被告之日常生活習性並非有深刻之認識，此外，被告亦自承於本件105年1月26日與黃順添見面前之1個月內，兩人未曾見面等情在卷（見原審卷第173頁），足認兩人並非久識或有長期共處之情形，關係可謂平淡。

據此，證人黃順添就被告厭惡海洛因而不可能施用海洛因所為之評斷，自屬其個人臆測之詞，並無任何信賴基礎可言。

且事實上施用海洛因與施用甲基安非他命，均屬犯罪行為，其間除所犯罪名及科刑輕重不同外，又有何優劣之分？且被告既討厭海洛因，豈又會與證人黃順添同處一密閉室內？是證人黃順添前開證詞自不足為被告有利之認定。

（四）檢察官起訴雖認被告係於105年1月26日1時許，在高雄市三多路某處室內，因明知友人黃順添在內施用海洛因，仍與之共處密閉空間內約20分鐘，而藉此方式施用第一級毒品海洛因。

然：（1）依據Journal of Analytical Toxicology 2001年第25卷中 之研究報告記載，給予4位受試者以煙吸方式3.5毫克至13. 9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時時，其尿液中檢出 嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ml。

而依常理 判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間 大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有 關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反 應，其濃度亦應遠低於施用者。

此有行政院衛生署管制藥 品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署 ）93年12月23日管檢字第0930012204號函釋可參。

茲本件 被告尿液檢出之嗎啡濃度為721ng/ml，業如前述，不僅高 於上開文獻所載直接以煙吸方式施用海洛因者其尿液所能 檢出之最高嗎啡濃度575ng/ml，且超出公告閾值300ng/ml 甚多，則其尿液所呈現之嗎啡濃度數值是否確係吸入二手 海洛因煙所致，顯值懷疑。

再者，證人黃順添審理時證稱 ：當日我與被告在三多路朋友的套房內待約1個小時，我在 被告面前僅抽2至3口海洛因煙就沒抽了，我吸的時候被告 一直搖手叫我不要吸，被告沒有因為想要吸而湊到我旁邊 ，我也沒有朝被告的臉吐煙等語明確（見原審卷第157-164 頁）；

又證人黃順添於原審時亦證稱其於105年1月26日1時 許在三多路之套房內有施用海洛因（見原審卷第161-162頁 ），而證人黃順添於105年1月26日5時50分許為警採尿送驗 之結果，其尿液中所含嗎啡濃度為992ng/ml，此有高雄市 政府警察局苓雅分局106年2月24日高市警苓分偵字第10670 796200號函所附之尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股 份有限公司高雄濫用藥物實驗室於105年3月8日出具之報告 編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可憑（見 原審卷第41-45頁）。

則被告非自行施用海洛因，當日被告 與證人黃順添二人共處一室之時間極為短暫，僅約1小時， 此時段內，黃順添復僅抽吸海洛因煙2至3口即停止，且未 朝被告吐煙，被告亦未存心大量吸入黃順添所呼出之煙氣 ，則被告因刻意吸入二手海洛因煙而導致驗尿呈嗎啡陽性 反應之可能性已是微乎其微，尿液中檢出之嗎啡濃度又豈 會高達721ng/ml？（2）經原審將被告併同證人黃順添之驗尿報告均檢送法務部法 醫研究所說明兩者間有無可能係吸入二手海洛因煙所致。

該所回覆稱：依所附檢驗報告，甲受檢者（按即被告）採 檢尿液檢出嗎啡721ng/ml、可待因180ng/ml；

乙受檢者（ 按即證人黃順添）採檢尿液檢出嗎啡992ng/ml、可待因196 ng/ml，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用 可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。

本案被告有無可 能因吸入二手煙毒品導致該檢驗結果，依據國外文獻報導 ，在密閉小空間吸用二手大麻煙在尿液中可能檢出微量大 麻成分外，其他毒品鮮有相關報導，此有卷附法務部法醫 研究所106年4月13日法醫毒字第10600011820號函可參（見 原審卷第57頁）。

是被告既然始終未提出並證明其於驗尿 前曾有服用含可待因或嗎啡等相類藥物之事實，依現行文 獻資料所載，亦無從認其吸入海洛因二手煙毒品可能導致 尿液呈現嗎啡陽性反應之結果，則檢察官起訴認被告係以 透過吸入二手海洛因煙之方式施用第一級毒品海洛因，即 難採認。

（3）據上，檢察官起訴所認被告施用海洛因之方式及地點，經 本院審理後，雖為本院所不採認，惟依前所述【見理由壹 、程序部分一、（一）】，本院自仍得審理，附此敘明。

（五）綜上所述，本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，足堪認定。

三、論罪：

（一）查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有海洛因以施用，其持有之低度行為，應為該施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告曾因轉讓第三級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度嘉簡字第1523號判處有期徒刑3月確定，於103年1月17日易科罰金執行完畢，之後又有多次施用毒品之犯行，經法院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

顯見被告於前案犯後，未生警惕作用，其再犯有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對刑罰之反應力顯然薄弱。

是被告於前案受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

四、撤銷改判之理由：

（一）本件原審論以被告上開犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告為累犯，已如上述，原審未論以累犯，自與法有違。

（二）被告上訴意旨略以其未曾施用海洛因云云，指摘原判決不當。

依上所述，雖無理由，惟原判決既有上開未當之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

五、量刑：爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察勒戒之處遇措施，猶未知警惕而再犯本案之犯罪動機、目的；

施用海洛因毒品之犯罪手段；

未婚，有2名認領之子女（現由家人扶養），從事人力派遣粗工，月薪約新臺幣3萬元之生活狀況；

前有妨害兵役、轉讓及施用毒品等前科紀錄之素行不良；

高中肄業之教育程度非高；

施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之犯罪所生危害，就施用第一級毒品部分始終未能坦承之態度，難認已有悔改等一切情狀，量處有期徒刑8月之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官劉榮堂於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。