臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上訴,1100,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1100號
上 訴 人
即 被 告 蔡甫華



選任辯護人 陳 明律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第102 號中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第7892號、107 年度偵字第126 號、107 年度偵字第359 號、107 年度毒偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡甫華前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以99年度訴字第1302號判處有期徒刑3 年2 月確定，經上訴後，迭由臺灣高等法院以99年度上訴字第3932號、最高法院以100 年度台上字第809 號均駁回上訴確定。

再因施用毒品案件，經板橋地院以100 年度訴字第55號判處有期徒刑8 月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定。

上開各罪嗣經板橋地院以100 年度聲字第4618號裁定合併應執行刑為有期徒刑3年10月確定（下稱甲案）。

又因施用毒品案件，分別經板橋地院以100 年度簡字第3741號判處有期徒刑3 月確定（下稱乙案），及臺灣嘉義地方法院以101 年度訴字第108 號判處有期徒刑9 月確定（下稱丙案）。

上開甲案、乙案及丙案接續執行，於104 年8 月10日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於105 年4 月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎蔡甫華仍不知悔改，與曾銘訓（業經原審判處有期徒刑1年6 月，併科罰金新臺幣7 萬元，經上訴本院後撤回上訴確定）均明知具有殺傷力之改造手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟共同基於販賣具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意聯絡，由曾銘訓於106 年10月4 日凌晨1 時6 分許，經由網路線上遊戲聊天室群組「金牛」，以會員名稱「幣一二三四五六七八」刊登內容為「出金牛、有人要嗎、台南嘉義、有人要金年、有人要金牛嗎」等語之廣告，暗指販賣槍枝之意，經員警執行網路巡邏發現後，旋喬裝為買家向曾銘訓詢問，雙方再約定以通訊軟體LINE聯繫，曾銘訓隨即傳送帳號「hotboy900 」供員警加為好友，並於106 年10月14日，以LINE暱稱「隨心所欲」傳送槍枝照片供員警觀看，與員警聯繫販售槍、彈之細節。

嗣於106 年10月17日下午5 時56分許至晚間9 時36分許，雙方多次聯繫並約定交易地點後，蔡甫華即駕駛其不知情前妻○○○所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（以下稱A 車）搭載曾銘訓，攜運如附表編號1 至3 所示具有殺傷力之改造手槍2 枝、子彈1 顆，前往嘉義縣○○鄉○○村○○000 號前，著手販賣上開槍、彈。

迨於同日晚間10時12分許，由曾銘訓先持附表編號1 所示之改造手槍1枝欲與警交易時，為警當場查獲，因而未遂。

此際，蔡甫華原將A 車停放在嘉義縣○○鄉○○村○○000 號前，下車後欲上前瞭解交易情形，見曾銘訓為警逮捕後，旋棄車逃逸。

嗣為警在A 車扣得附表編號2 所示之改造手槍1 枝、附表編號3 所示之子彈1 顆，及附表編號4 至5 所示內具阻鐵之金屬槍管2 枝、口徑5.5mm 鉛彈丸1 盒（內有53個）等物。

三、蔡甫華明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，未經許可，不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年10月17日晚間10時12分許前之某時，在不詳地點，取得第一級毒品海洛因1 包（毛重0.3750公克、驗餘淨重0.2096公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.2660公克、驗餘淨重0.0898公克）後，即同時持有之。

嗣於上開時、地（參事實欄二），蔡甫華棄車逃逸後，經警於106 年10月18日上午7 時54分許，在A車駕駛座位扣得蔡甫華所有之上開毒品及注射針筒2 支。

四、蔡甫華基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年11月29日晚間7 時許，在嘉義市○區○○里○○街00巷00號0 樓0 住處（起訴書記載為嘉義市某處），以將海洛因置入針筒後摻水稀釋再行注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，未幾，復以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於106 年12月2 日晚間6 時54分許，為警得其同意採集其尿液送驗，結果確呈海洛因人體代謝物嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應。

五、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查共同被告曾銘訓於警詢時之陳述，對於被告蔡甫華而言，係屬被告以外之人在審判外之陳述，經被告蔡甫華及其辯護人於本院準備程序表示不同意採為證據（見本院卷第191頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2 之例外規定，依前揭規定，本院認為共同被告曾銘訓於警詢時之陳述部分，對於被告蔡甫華並無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告蔡甫華及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、【事實欄二】部分：訊據被告蔡甫華固承認其於106 年10月17 日晚間，有駕駛A車搭載共同被告曾銘訓前往本案查獲現場之事實，然矢口否認有何販賣具殺傷力改造手槍、子彈未遂之犯行，辯稱：我不知道曾銘訓那天要去做什麼，曾銘訓只叫我載他去找朋友，我不知道曾銘訓有槍，也不知道他要去販賣槍枝，曾銘訓要下車前，把槍丟在車上，我一看到，就離開車子了云云。

經查：㈠事實欄二所載被告曾銘訓、蔡甫華共同販賣槍、彈未遂之犯罪事實，除經共同被告曾銘訓迭於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱外（見臺北市政府警察局大同分局警備隊陳報單〔北市警同分刑字第10633512900 號警卷，下稱警A 卷〕第3至10頁，106 年度偵字第7892號卷〔下稱偵A 卷〕第141 至142 、217 至219 頁，原審卷第342 至344 、347 頁），亦據證人即共同被告曾銘訓於偵查、原審審理時證述明確（見偵A 卷第141 至142 、217 至219 頁，原審卷第349 至361頁），並經證人即喬裝買家之員警葉文禮於原審審理時證述無訛（見原審卷第272 至286 頁），復有員警與曾銘訓以網路遊戲聊天室、LINE通訊軟體傳送訊息之翻拍照片共22張、以LINE通訊軟體語音聯絡譯文表1 份、A 車之車輛詳細資料報表1 紙、臺北市政府警察局大同分局警備隊警員葉文禮106 年10月18日製作之職務報告1 份、臺北市政府警察局大同分局106 年10月17日、106 年10月18日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份、如附表所示之扣案物品暨查獲現場照片6 張、被告蔡甫華逃逸時之監視器錄影翻拍照片1 張、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表2 份在卷可稽（見警A 卷第13至22、37至53、55至56、59至60頁，見偵A 卷第47至61頁），並有如附表所示之改造手槍、子彈、槍管、底火撞針（實為鉛彈丸）等物扣案為憑。

又附表編號1 至3 所示之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑定，結果如附表編號1至3 「鑑定結果」欄所示乙情，有該局106 年12月8 日刑鑑字第1068006855號鑑定書1 份存卷可參（見偵A 卷第175 至182 頁），堪認共同被告曾銘訓上開自白及證述情節，應與事實相符。

㈡被告蔡甫華以前開情詞置辯，無非係主張其直至曾銘訓在A車上拿出附表編號1 所示槍枝，欲下車與買家交易，並將附表編號2 所示槍枝（彈匣裝有附表編號3 所示子彈）留在A車上時，始知曾銘訓當日係前往販賣槍枝云云。

惟查：⒈曾銘訓與喬裝買家之員警交易槍枝，經當場查獲後，扣得曾銘訓當時持以販賣之附表編號1 所示槍枝，嗣員警對A 車執行搜索，另扣得如附表編號2 至5 所示之槍枝、子彈、槍管及底火撞針（實為鉛彈丸）等物，已如前述，而A 車在執行搜索前，因被告蔡甫華係最後在A 車車內之人，就以上A 車內扣案物之狀況，被告蔡甫華於警詢時供稱：底火撞針是我的，槍管是曾銘訓的，是曾銘訓前一天就放在我這邊，另該把槍是曾銘訓的，因為曾銘訓隨手將槍枝丟給我，我就隨手放置在駕駛座旁邊云云（見北市警同分刑字第00000000000號警卷〔下稱警B 卷〕第4 至5 頁）；

再於原審審理時供稱：曾銘訓將1 把槍放在車上，我不敢開車，就下車，當時我在駕駛座，曾銘訓就把槍塞在駕駛座右邊，就是椅子跟排檔的縫隙，而曾銘訓交給我後，我有動到槍，我就放在駕駛座跟椅子中間，還是放在駕駛座底，時間有點久，我忘記了，但我就是放著，沒有用東西蓋住云云（見原審卷第347 頁）。

為確認員警在A 車內何處搜到前揭扣案物，原審於審理時就員警對A 車執行搜索之蒐證錄影光碟進行勘驗，顯示：⑴錄影一開始，警察請鎖匠打開車門，錄影時間3 分20秒，鎖匠對駕駛座車門開鎖後，打開車門，駕駛座有一個包包，駕駛坐下方的腳踏墊沒有看到任何物品或異狀；

⑵錄影時間7分45秒，員警自上開包包內翻找可辨識為何人所用之包包，發現有一類似證件或存摺之物品，顯視為被告蔡甫華所有；

⑶錄影時間8 分3 秒，員警自上開包包內翻找出一個黑色夾鏈小包包，打開後，內有毒品及針筒；

⑷錄影時間9 分38秒，員警自上開包包內翻找出一支槍管；

⑸錄影時間10分4 秒，員警自上開包包內翻找出另一支槍管；

⑹錄影時間15分20秒，員警自駕駛座前方向盤左下側小型置物盒內，發現一盒類似底火撞針之物品，應為嗣後送刑警局鑑定後所認之鉛彈丸；

⑺錄影時間17分10秒，員警拉開駕駛座之腳踏墊，在腳踏墊右方靠近中央排檔桿的位置下，發現一支黑色手槍，該槍枝必須將腳踏墊整個拉下才可發現槍枝位置，槍枝原本為腳踏墊所遮蓋；

⑻錄影時間18分15秒，員警試著拆解上開黑色手槍，發現已上膛且未關保險，卸下彈匣發現有一個子彈等情，有原審107 年8 月10日審判程序之勘驗筆錄在卷足證（見原審卷第348 至349 頁）。

由勘驗結果可知，附表編號2 所示槍枝（彈匣裝有附表編號3 所示子彈）之實際放置處與被告蔡甫華所陳情節不同，而該槍枝不但特地以腳踏墊遮蓋，且係置於腳踏墊右方接近中央排檔桿之位置下，該處為平面順勢而上之空間，將槍枝放於該處後再以腳踏墊遮蓋，自外觀察並不易發現腳踏墊有顯然隆起之異狀，是放置者顯屬刻意藏放，此部分亦與被告蔡甫華辯稱其將槍枝隨手放置、未有遮蓋云云迥異。

又上開搜得槍、彈之情形，及員警從被告蔡甫華之包包內搜得槍管2 枝，與曾銘訓一度於原審準備程序時翻供陳稱：一開始我是把2 枝槍、子彈、槍管放在我隨身包包，我要下車跟對方交易前，包包只有1 枝槍，另1 枝槍、子彈、槍管我就拿出來放到駕駛座底下，此時蔡甫華才看到這些東西云云（見原審卷第134 頁）全然不符，益徵曾銘訓於原審準備程序時所述實為迴護被告蔡甫華之詞，當以曾銘訓於警詢、偵查及原審審理時自白其與被告蔡甫華共同販賣槍、彈之情節為可信。

⒉又證人曾銘訓於原審審理時證稱：我與蔡甫華在交易之前，先在陳長生的住處見面，蔡甫華是陳長生的表弟，是蔡甫華開A 車載我去陳長生那邊，去了之後，坐一下子，警方就打電話來了，然後蔡甫華就從陳長生的廚房那邊拿2 枝槍枝出來，1 枝就是我被查獲那枝，1 枝就是在A 車上查獲那枝，但我沒看到子彈，拿出來後沒有包裝，蔡甫華就把1 枝銀色的放在我的包包，然後我就跟警方聯繫，沒注意那枝黑色槍枝的下落，是被查獲時我才知道藏在腳踏墊下面。

當天我身上被查獲的槍枝、彈匣，連同A 車上被查獲的槍枝、彈匣、槍管還有底火撞針（鉛彈丸），是陳長生提供給蔡甫華的，我的上手是蔡甫華，蔡甫華的上手是陳長生。

準備程序時因蔡甫華人還沒在監，我怕被報復，所以才說蔡甫華對販賣槍枝事先不知情等語（見原審卷第351 至352 、354 頁），除指證被告蔡甫華確有與其共同販賣槍枝外，尚供出當日被告蔡甫華持以販賣之槍枝來源為陳長生。

關於曾銘訓供出扣案槍枝上手一節，嗣經臺北市政府警察局大同分局之員警向上溯源後，因此查獲犯嫌陳長生及鍾秋菊，並起獲改造槍枝2枝等多項扣案證物，全案業已移送臺灣嘉義地方檢察署偵辦，有該局107 年5 月29日北市警同分刑字第00000000000 號函暨所附移送書、曾銘訓警詢筆錄3 份及指認犯罪嫌疑人紀錄表2 紙附卷為憑（見原審卷第157 至187 頁），陳長生並業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起公訴（107 年度偵字第4313號、第8360號，見本院卷第275 至280 頁），足佐曾銘訓所言誠非憑空捏造，屬信而有徵。

參以曾銘訓另供稱：當天我是先開車去蔡甫華的住處，該台車是蔡甫華借我的，當時約借1 週，但沒說借多久，平常給我代步用，蔡甫華借我的不是A 車，那台A 車平常是蔡甫華在開的，當時沒開蔡甫華借我的那台車去，是因為蔡甫華說要開A 車，而我沒直接開車去交易，是因為我要開車過去跟蔡甫華拿槍等語（見原審卷第372 至373 頁）；

惟被告蔡甫華於原審審理時陳稱：當天是曾銘訓自己開車到大林找我，曾銘訓原來的車子也是我借他，我叫他把車子開回來還我，後來曾銘訓騙我，說他北部有朋友要下來拿東西，要我開車載他去云云（見原審卷第369 、372 頁），雖有歧異，但2 人一致陳述當日曾銘訓確有先駕駛另台車子至被告蔡甫華住處碰面，嗣後被告蔡甫華才駕駛A 車搭載曾銘訓至本件交易地點附近。

衡情，本案自最初經由網路兜售槍枝，至交易當日持以販賣之槍枝，若均與被告蔡甫華無關，曾銘訓原有交通工具，縱為被告蔡甫華借其使用，且已要求返還，曾銘訓大可儘快前往交易槍枝後，再交還車輛，實無必要先行將車交還後，再央請被告蔡甫華駕車搭載其前往約定交易之地點，反而延長其在外持有槍枝之時間，致增遭查獲之風險。

從而，曾銘訓未直接單獨前往交易，反先駕車前往被告蔡甫華之住處會合，其目的應係為向被告蔡甫華取得槍枝以供販賣無訛，此部分情節當以曾銘訓所述較符常理。

雖證人陳長生於本院證稱：本案被查扣之槍彈並不是其所提供，且不記得曾銘訓被抓那天有無拿槍或與其聯絡云云。

惟查，證人陳長生上開被查獲改造槍彈遭起訴之案件，是曾銘訓向警方供出案發當日所持以販賣之槍枝來源為陳長生，始經警方向上溯源查獲陳長生等情，業如前述，足見證人陳長生本身有取得改造槍彈之管道甚明，再者，證人陳長生為蔡甫華之表哥，有其與蔡甫華之親等資料在卷可稽（見本院卷第305 至309 頁），其證詞難免有偏頗蔡甫華之嫌，況若其坦承本案之槍彈為其所提供，即會另遭檢方追訴本案犯嫌，自難期待其會因之自白而有自陷己罪之可能，是證人陳長生上開證述，自難為被告蔡甫華有利之認定，併此敘明。

⒊另查獲當日被告蔡甫華駕駛A 車搭載曾銘訓抵達約定交易之地點後，皆由曾銘訓出面與喬裝買家之員警葉文禮交涉，而曾銘訓前後共進入員警葉文禮之車內2 次，第1 次僅見曾銘訓徒步前來進入車內，之後下車離去，第2 次曾銘訓出現時，是由A 車副駕駛座該側下車，自對向步行而來，再次進入員警葉文禮之車內，而A 車則持續往前行駛，與員警葉文禮之車輛會車，嗣員警葉文禮係以踩煞車燈作為暗號，示意埋伏之員警同仁上前逮捕曾銘訓，此後，即發現A 車停放在不遠處之路口轉角等情，業經證人即當日在場員警證人葉文禮、李權桂、黃威傑於原審審理時證陳明確（見原審卷第273至277 、279 至280 、283 、285 、288 至295 、298 至301 頁），雖就A 車停放在上開路口轉角處之時間點，上開證人間所述有所出入，惟渠等最終結論均一致證述A 車最後停放位置係在上開轉角處，且證人李權桂、黃威傑為當時在旁埋伏等候證人葉文禮下暗號之員警，亦均證稱在尚未逮捕曾銘訓前，監視過程中已有注意到A 車停在路口轉角處一情（見原審卷第290 、300 頁）。

由上可知，被告蔡甫華雖辯稱事前不知情，當場始知曾銘訓販賣槍枝，即棄車逃逸云云，然而，在其將A 車停放在上開路口轉角處，自行徒步離去前，曾銘訓早已下車，其若選擇棄車逃逸，大可在曾銘訓下車之際，即亦同時離去，實無必要繼續朝曾銘訓步行之方向駛去，而更趨近於曾銘訓與他人交易之地點，是被告蔡甫華當時將A 車往前行駛，後續並在距離證人葉文禮之車輛不遠處停車，已不合常情甚然。

況A 車為被告蔡甫華前妻所有，由被告蔡甫華所使用，其當下若擔憂受曾銘訓犯罪所牽連，而無意停留在現場，應係在曾銘訓下車交易槍枝後，不論採取迴車或繼續往前行駛之方式，即儘速駕車離去，事後再由曾銘訓將放置在A 車上槍枝取回，而非在曾銘訓與他人交易現場逗留。

由此可證，被告蔡甫華棄車離去之舉，其原因應不在於擔憂受到牽連之故。

⒋承上，查獲當日除證人葉文禮喬裝為買家，證人李權桂、黃威傑在旁埋伏守候外，尚有員警張津華、賴世強位在現場另一埋伏點監視，在視線上係更能清楚觀察A 車駕駛停車、下車之情況，經證人張津華於原審審理時證稱：我有參與本案，我是在葉文禮車輛的後方，就是A 車的前方，曾銘訓第2次過來葉文禮的車子時，我有看到曾銘訓往葉文禮的車子前方走，但我沒看到曾銘訓是什麼車載過來的，我的角度有辦法看到葉文禮踩煞車，當葉文禮踩煞車時，A 車就停在監視器畫面那邊（即上開路口轉角處），葉文禮踩煞車是暗號，踩煞車跟A 車的駕駛下車是同時發生的，我有看到A 車駕駛下車並上鎖，因當時我們靠近逮捕，但我還不知道A 車是載曾銘訓過來的，是後來問葉文禮，他說有1 個人開車載曾銘訓來，那個時間點就只有A 車經過那裡，而A 車駕駛剛好下車，也是往葉文禮方向好像要過去查看，我就走在A 車駕駛的後方，後來就超過A 車駕駛，跑去葉文禮的車上逮捕曾銘訓，我超過A 車駕駛後，就沒再去注意他的動態了等語（見原審卷第310 至314 頁），並有證人張津華繪製之現場相對位置圖存卷可參（見原審卷第325 頁）。

依證人張津華之證述可知，曾銘訓下車並第2 次進入證人葉文禮車內後，被告蔡甫華後續將A 車駛至距離證人葉文禮之車輛不遠處停放，目的應係為下車前往瞭解交易情形，適證人葉文禮於此時踩煞車燈示意埋伏之同仁上前逮捕曾銘訓，本步行在前之被告蔡甫華見證人張津華自其後方超越且急促上前時，在陰錯陽差下，始令蔡甫華洞悉事態有異，因而急忙逃逸，此由曾銘訓於原審審理時以證人身分證稱：蔡甫華將車停在轉角那邊，本來要走過來跟我一起去交易，後來看到我被逮捕，就逃跑了等語（見原審卷第353 頁）亦足印證。

⒌被告蔡甫華之辯護人雖前曾辯以：曾銘訓下車時將槍交給被告蔡甫華，被告蔡甫華因害怕便立即下車，依證人張津華所述，證人葉文禮踩煞車與證人張津華看見A 車駕駛下車之時間是同時發生，換言之，若被告蔡甫華係因曾銘訓被逮捕始逃跑，則被告蔡甫華應該會在證人葉文禮踩煞車，其他警察上前包圍逮捕曾銘訓後，才會下車逃逸，惟證人張津華證稱是同時發生，益證被告蔡甫華之辯解可採云云。

然被告蔡甫華之辯護人上開論據之前提，係以被告蔡甫華下車前即目睹曾銘訓被逮捕，故下車之目的即在於逃離現場，實則，被告蔡甫華下車之最初本意，應係欲上前瞭解曾銘訓與買家之交易情形，後續始轉念並逃離現場，已論述如前，故前開辯詞尚難遽採。

㈢此外，雖曾銘訓當時僅攜帶附表編號1 所示槍枝下車交易，且據曾銘訓於原審審理時所述，在本案查獲前，其並不知被告蔡甫華將附表編號2 所示槍枝（彈匣裝有附表編號3 所示子彈）藏放在A 車駕駛座之腳踏墊下（見原審卷第342 至343 、351 至352 頁）。

惟當日前往交易前，曾銘訓確有目睹被告蔡甫華自陳長生住處廚房拿取2 枝槍，僅係不清楚被告蔡甫華藏放附表編號2 所示槍枝之位置，佐以其證稱：帶2把槍出門的目的就是要賣，那時講好是賣1 枝，若買家要2把，也是可以賣掉，若對方有意買1 枝以上，照常理我也會賣他等語（見原審卷第358 、360 頁），再觀諸上揭員警葉文禮之職務報告所載，曾銘訓在車內出示附表編號1 所示槍枝供員警葉文禮觀看時，曾銘訓尚提及買槍附贈10顆子彈一節（見警A 卷第13頁），已顯露欲以優惠方式將槍、彈併同販賣之意。

據此，有關附表編號2 所示槍枝及其彈匣內所裝載如附表編號3 所示子彈，均應認屬被告二人著手於販賣而未遂之客體。

㈣又曾銘訓固稱本案其與被告蔡甫華持以販賣之槍、彈係由被告蔡甫華自陳長生住處廚房所拿取，但曾銘訓並未目睹被告蔡甫華進入陳長生住處廚房後之情形，此情業由曾銘訓於原審審理時證述在卷（見原審卷第357 至358 頁），換言之，被告蔡甫華係以何等原因向陳長生取得槍、彈，由曾銘訓之證詞並無法釐清，自難證明陳長生就本案販賣槍、彈一事與被告蔡甫華、曾銘訓間存有犯意聯絡，附此敘明。

㈤綜上各情，本案事證明確，被告二人共同販賣如附表編號1至3 所示槍枝、子彈未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、【事實欄三】部分：事實欄三所載犯罪事實，業經被告蔡甫華於警詢、偵查、原審及本院審理時皆坦白承認（見警B 卷第4 、6 頁，偵A 卷第189 至190 頁，原審卷第133 、270 、371 頁，本院卷第194 、517 頁），並有臺北市政府警察局大同分局106 年10月18日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、扣案毒品及注射針筒照片4 張在卷可佐（見警A 卷第27至32、56至58頁）。

另員警自被告蔡甫華駕駛之A 車上所扣得之白色粉末、白色透明結晶各1 包，經送鑑定後，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重各為0.2096公克、0.0898公克之情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 、0000000 號毒品鑑定書各1 紙附卷可證（見警B 卷第17、20頁），足徵被告蔡甫華就此部分犯行之自白應與事實相符。

因此，被告蔡甫華持有第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、【事實欄四】部分：㈠事實欄四所載犯罪事實，亦據被告蔡甫華於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見警B 卷第6 至7 頁，原審卷第133 、270 、371 至372 頁，本院卷第194 、517 頁）），並有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年12月19日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見警B卷第25頁，北市警同分刑字第00000000000 號警卷第16頁），足信被告蔡甫華就此部分犯行之自白確屬實情。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告蔡甫華前於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第5018號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年9 月8 日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第5568號不起訴處分確定。

又於5 年內之91年間，因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第682 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經原審裁定令入戒治處所強制戒治，於92年4 月24日停止戒治，付保護管束出所，於92年11月7 日保護管束期滿，其停止戒治未經撤銷，所餘強制戒治期間視為執行完畢；

起訴部分，則經原審以91年度訴字第597 號判處有期徒刑7 月確定等情，有臺灣高等法院被告蔡甫華之前案紀錄表附卷可按，是以，被告蔡甫華本案之施用毒品之犯行，縱為上開初犯而送觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年之後所為，依據上述說明，仍不得依毒品危害防制條例20條第3項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應依法追訴處罰。

從而，被告蔡甫華施用第一級、第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。

四、論罪部分：㈠核被告蔡甫華就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪；

就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪；

就事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

又被告蔡甫華未經許可持有改造手槍、子彈之低度行為，均為其著手於販賣之高度行為所吸收，另被告蔡甫華施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

至被告蔡甫華、曾銘訓就事實欄二所載犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈡被告蔡甫華係以一次著手販賣之行為，同時觸犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、未經許可販賣子彈未遂罪，另被告蔡甫華係於106 年10月17日晚間10時12分許前之某時，在不詳地點，同時取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後隨即持有之，亦屬一行為持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從法定刑較重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、持有第一級毒品罪處斷。

至被告蔡甫華所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪。

㈢刑之加重事由：被告蔡甫華有如事實欄一所示之前案及執行情況，有其上開前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院審酌被告前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、施用毒品案件經判處罪刑，仍不知徹底禁絕槍枝買賣及毒品之施用，復再違犯本案，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，爰認皆應加重其刑。

㈣刑之減輕事由：⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1 、2 項定有明文。

就事實欄二部分，被告蔡甫華已著手販賣扣案槍、彈之犯行，惟因遭無購買槍、彈真意之喬裝員警在事實欄二所載時、地查獲而未能得逞，屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

⒉另被告蔡甫華雖主張本案所持有及施用之第一、二級毒品均來自曾銘訓云云。

惟經警方分析研判結果，認曾銘訓與被告蔡甫華於警詢筆錄中，雙方互相指控警方查扣之槍枝及毒品等證物，皆為對方所有，且被告蔡甫華所供述犯罪事證欠明確，僅單一指證且無其他具體事證等情，有查獲本案之臺北市政府警察局大同分局107 年12月4 日北市警同分刑字第0000000000號函敘明暨檢附之職務報告在卷可稽（見本院卷第327 至364 頁），換言之，本案因只有被告蔡甫華單一指述，警方並無因其供述毒品來源為曾銘訓，因而查獲曾銘訓為其毒品上游之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項，減輕或免除其刑之餘地。

⒊另被告蔡甫華固有施用毒品之前案素行，但就事實欄四所載犯行之查獲，係被告蔡甫華因涉有前開販賣槍、彈未遂之罪嫌，於106 年12月2 日自行前往警局接受調查，當日被告蔡甫華身上未攜有任何毒品或施用毒品工具，而被告於製作警詢筆錄時，除針對查獲槍、彈部分陳述外，為警詢及其最近有無施用毒品時，被告蔡甫華即在員警尚無確切根據得合理懷疑事實欄四所載犯行前，旋主動向員警坦承有其於事實欄四所載時、地，以不同方式施用海洛因及甲基安非他命之行為，並同意警方對其採尿送驗，此觀被告蔡甫華之警詢筆錄記載甚明（見警B 卷第6 頁），是被告蔡甫華就此部分犯行，係在有偵查犯罪職權之司法警察發覺前，主動供認上揭施用毒品行為，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。

叁、上訴駁回理由：

一、原審認被告蔡甫華犯上開諸罪，其事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，並審酌被告蔡甫華未經許可，與曾銘訓透過網路公然兜售具有殺傷力之改造手槍及子彈，其行為引發社會秩序動盪之風險非輕，並已對社會治安存有潛在危害，更於員警喬裝買家與其接觸後，果真與曾銘訓攜運槍、彈前往交易，所為殊值非難，另被告蔡甫華前已因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒斷毒癮，猶伺機再犯，顯見其戒毒意志薄弱，並又無視法律之禁令，未經許可持有第一級及第二級毒品，助長毒品之市面流通，亦不足取；

復考量被告蔡甫華全然否認共同販賣之情事，即無法從犯後態度給予被告蔡甫華有利考量；

又被告蔡甫華就持有毒品及施用毒品方面，則始終自白犯罪，其施用毒品之所生危害，亦以自戕其本身身心健康為主，對於他人法益尚無明顯而重大之實害，兼衡被告蔡甫華持以販賣之槍、彈數量、被告蔡甫華持有毒品之數量，併被告蔡甫華於原審自述之智識程度、家庭及經濟狀況（見原審卷第374 頁）等一切情狀，就其販賣改造槍枝未遂罪部分，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元；

就持有第一級毒品罪部分，量處有期徒刑6 月；

就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑8 月；

就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑4 月，暨就併科罰金部分、所犯得易科罰金之罪部分，分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。

另就不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪部分，分別定應執行刑為有期徒刑4 年、9 月，且得易科罰金之罪所定應執行刑部分，復諭知易科罰金之折算標準。

且就沒收部分並說明：㈠事實欄二部分：⒈扣案三星廠牌行動電話1 具（含SIM 卡1 張），乃曾銘訓所有，其事前係以此行動電話中安裝之LINE通訊軟體，與喬裝買家之員警即證人葉文禮進行交易細節之聯絡，為供犯罪所用之物，而被告蔡甫華、曾銘訓就未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，因屬共同正犯，是應依刑法第38條第2項前段規定，就上開行動電話（含SIM 卡）對其併予宣告沒收。

⒉再扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍2 枝（各含彈匣1個），經鑑定後具有殺傷力，業如前述，俱屬管制之違禁物無訛，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另扣案如附表編號3 所示之子彈1 顆，鑑定後亦認具殺傷力，而為違禁物，然因已供鑑定試射完畢，堪認已失其效用，不再有違禁物之性質，自不必諭知沒收。

⒊另扣案如附表編號4 、5 所示之槍管、底火撞針，經送鑑定後，前者為內均具阻鐵之槍管2 枝，後者實際上為口徑5.5mm之鉛彈丸，經原審向內政部函詢後，該部函覆認定上揭槍管並非屬該部公告之槍砲主要組成零件，另鉛彈丸部分亦非該部公告之彈藥主要組成零件等情，有該部107 年3 月6 日內授警字第0000000000 號函1 紙附卷可參（見原審卷第105頁），足見此部分扣案物俱非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲、彈藥主要組成零件，而不屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

㈡事實欄三部分⒈前開自A 車內扣得之海洛因、甲基安非他命各1 包，係被告蔡甫華為警查獲其持有之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

另上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋各1個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，係被告蔡甫華持有上開毒品時所用之物，且為其所有，業經被告蔡甫華供陳在卷（見警B 卷第4 頁，偵A 卷第190 頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⒉另當日自A 車內雖同時扣得注射針筒2 支，被告蔡甫華亦不否認為其所有，但其供陳：針筒有無用過我忘記了，如果是新的，就是預備要施用毒品使用的等語（見原審卷第371 頁），因被告蔡甫華就此次查獲毒品部分，所犯之罪為持有第一級、第二級毒品，尚乏證據可認被告已達施用毒品之情節，而單純持有毒品時，注射針筒誠非行為人便利持有所需使用之物，是認扣案之注射針筒2 支，應不必宣告沒收。

二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而被告上訴意旨以其並未共犯販賣改造槍枝未遂罪，及原審就施用暨持有毒品部分量刑過重且有供出毒品來源云云為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應均予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品罪暨施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘之罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

【附錄所犯法條】：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 扣 案 物 品  │     鑑  定  結  果     │
├──┼───────┼────────────┤
│ 1  │改造手槍1 枝（│①槍枝管制編號0000000000│
│    │含彈匣1 個，槍│②係改造手槍，由仿半自動│
│    │身為銀紅色）  │  手槍製造之槍枝，換裝土│
│    │              │  造金屬槍管而成，擊發功│
│    │              │  能正常，可供擊發適用子│
│    │              │  彈使用，認具殺傷力。  │
├──┼───────┼────────────┤
│ 2  │改造手槍1 枝（│①槍枝管制編號0000000000│
│    │含彈匣1 個，槍│②係改造手槍，由仿半自動│
│    │身為黑色）    │  手槍製造之槍枝，換裝土│
│    │              │  造金屬槍管而成，擊發功│
│    │              │  能正常，可供擊發適用子│
│    │              │  彈使用，認具殺傷力。  │
├──┼───────┼────────────┤
│ 3  │子彈1 顆      │係非制式子彈，由口徑9mm │
│    │              │制式空包彈組合直徑8.8mm │
│    │              │金屬彈頭而成，底火皿發現│
│    │              │有撞擊痕跡，經試射，可擊│
│    │              │發，認具殺傷力。        │
├──┼───────┼────────────┤
│ 4  │槍管2 枝      │①均係金屬槍管（內均具阻│
│    │              │  鐵）                  │
│    │              │②非槍砲主要組成零件    │
├──┼───────┼────────────┤
│ 5  │底火撞針1 盒（│①均係口徑5.5mm鉛彈丸   │
│    │內有53個）    │②非彈藥主要組成零件    │
└──┴───────┴────────────┘