臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上訴,1236,20190313,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1236號
上 訴 人
即 被 告 吳秉宏
選任辯護人 林重仁律師
上列上訴人因殺害尊親屬等案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度訴字第719 號中華民國107 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4908、5365號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯傷害直系血親尊親屬罪，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之柴刀壹支沒收之。

事 實

一、乙○○與甲○○係母子關係，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

乙○○明知臺灣雲林地方法院於民國107 年4 月19日，核發107 年度家護字第153 號民事通常保護令（下稱本案保護令），命其不得對甲○○實施家庭暴力行為，保護令之有效期間為1 年，竟於上開保護令有效期間內，因細故對甲○○心生不滿，基於違反保護令及傷害直系血親尊親屬之犯意，於107 年7 月21日上午10時21分許，在雲林縣○○市鎮○路000 號前，手持金屬材質柴刀1 支衝至甲○○前方，朝其頭臉部位由上而下揮砍1 刀，甲○○則以雙手阻擋，致其左手腕受有2.5 公分撕裂傷併尺骨骨膜破裂之傷害，乙○○以此不法侵害甲○○身體之方式違反本案保護令。

二、案經甲○○訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告於上開時地，持本案柴刀對告訴人揮砍，致告訴人受有左手腕2.5 公分撕裂傷併尺骨骨膜破裂之傷害，並為違反本案保護令行為之事實，業據被告迭次坦承不諱（警卷第1 至3 頁，偵卷第12至14頁，原審卷第229 至231 頁，本院卷第86頁），核與告訴人歷次證述情節相符（警卷第7 至8 頁，偵卷第52頁，原審卷第191 至235 頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人手鐲照片、扣案物照片、原審法院107 年度家護字第153 號民事通常保護令、國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院中文診斷證明書、雲林縣警察局斗六分局受理甲○○遭家暴案概況報告、家庭暴力事件通報表、雲林縣警察局斗六分局保護令執行紀錄表、個人戶籍資料附卷可稽（警卷第10至12、14至30頁，原審卷第19頁），及被告所有柴刀1 支扣案可資佐證，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。

二、被告為成年人，具有相當之社會知識經驗，當悉持菜刀朝他人揮砍足以造成他人身體受刀傷之結果，況被告身為男性，身高、體格、體力優於其母，該柴刀刀身全長53公分，刀面長度為23公分，刀面寬度為7 公分，具有相當威脅性及危險性，持以揮砍極易造成他人受傷，且其與告訴人當時距離甚近，有監視器錄影畫面翻拍照片、扣案柴刀照片、扣案柴刀勘驗筆錄可按（警卷第14至18頁，原審卷第224 、241 至245 頁），參以被告前有本案保護令所載之家庭暴力行為，本與告訴人不睦，足徵被告持刀在告訴人面前揮砍，告訴人對此暴力必當力求自保，以上開情狀，告訴人出手抵擋柴刀，乃屬事理之然，柴刀因此劃傷告訴人左手腕，是被告顯有傷害故意甚明。

被告於原審辯稱：只有嚇嚇告訴人，無傷害故意云云（原審卷第26頁），無可採信。

本件事證明確，被告上開傷害犯行，應堪認定。

三、論罪科刑：㈠被告為告訴人之子，業據被告及告訴人供明在卷，並有戶籍資料、被告身分證影本及保護令等資料在卷可按，則被告與告訴人為直系血親關係，係家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員。

核被告所為，係犯刑法第277條第1項、第280條之傷害直系血親尊親屬罪及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。

上開傷害直系血親尊親屬罪應依刑法第277條第1項之法定刑加重其刑，且屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法予以論罪科刑即可。

公訴人認被告係犯刑法第272條第2項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，容有未洽（理由詳如後述），起訴法條應予變更。

㈡被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，上開傷害直系血親尊親屬罪為刑法分則之加重，應依刑法第55條規定，從一重論以傷害直系血親尊親屬罪。

㈢被告雖辯稱其有精神疾患云云（本院卷第87頁），然查，被告對於本件案發經過，於警、偵訊、原審及本院審理時均能描述大部分情節，且能提出各種辯解，可認被告於本件犯行時，其知悉、辨識其作為並非法所容許之能力，應尚未達到「顯著降低」之程度無疑，參以告訴人於偵訊證稱：被告當時並未飲酒，亦無精神疾病，只是脾氣不好，一時衝動等語（偵卷第52頁），足徵被告確有單獨理解、思索、並判斷事理之能力，故其以當時感冒不舒服，不知為何會那樣做云云（本院卷第86頁），否認其有犯罪意識，自無所據。

況本件經送精神鑑定，鑑定結果認為被告為安非他命使用疾患及安非他命精神病（緩解中），推斷個案之犯行可能與使用安非他命有關，然仍應不符合刑法第19條第1項或第2項所定之狀態，有臺中榮民總醫院嘉義分院108 年2 月1 日函文及鑑定書可按（本院卷第125 至135 頁），衡以被告並未供稱自己當時施用毒品以致精神耗弱，足徵本件並無適用刑法第19條規定減刑之情狀。

四、公訴意旨雖以被告持扣案柴刀朝告訴人臉部揮砍、柴刀刀刃約23公分、告訴人手鐲遭砍而彎曲變形等，認被告上開行為有殺人犯意，涉犯刑法第272條第2項殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌云云。

惟查：㈠按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。

又按殺人與傷害之區別，應以行為時有無殺人或傷害之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

另法院就行為人有無殺人或傷害之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院94年度台上字第412 號、85年度台上字第5611號判決意旨參照）。

㈡扣案柴刀刀身全長53公分，刀面長度為23公分，刀面寬度為7 公分，有照片及勘驗筆錄可按（警卷第14至18頁，原審卷第224 頁），乃屬利器，並非一般小型刀具，若持之朝人之身體各處揮砍，確足以對血肉之軀具有相當之殺傷力，惟觀之當時被告與告訴人距離甚近（原審卷第241 至245 頁），被告又有性別、年齡、體格、體力之優勢，其揮砍行為卻僅造成告訴人所受傷勢為左手腕2.5 公分撕裂傷併尺骨骨膜破裂，有前揭診斷證明書可稽，足見被告當時揮砍力道不大，以此情狀，難認有何殺意可言。

又告訴人當日10時37分至醫院急診，經縫合後於當日11時24分離院，此後門診追蹤一節，有上開診斷證明書可按，其至醫院治療時間未達1 小時，足見傷勢之輕微，衡以被告持有上開柴刀之威脅性、被告與告訴人之距離甚近、被告有優勢武力，倘若被告有殺害告訴人之意，其當無僅造成2.5 公分撕裂傷併尺骨骨膜破裂之可能，是以告訴人之傷勢，難認被告有何殺意甚堅之情，公訴意旨以被告持柴刀揮砍遽論有殺意，尚嫌速斷。

㈢再者，依現場監視器錄影光碟翻拍照片及原審勘驗筆錄顯示（警卷第14至17頁，偵卷第27至30頁，原審卷第205 至207、241 至245 頁），被告持刀在告訴人面前揮砍時，倘告訴人未出手抵擋，該刀刃長度無法直接觸及告訴人頭臉或身體，且當被告由上往下揮砍1 刀時，告訴人雙腳並無移動（原審卷第241 頁），待被告揮刀完畢之際，告訴人始後退躲入肥料行店內（原審卷第243 至245 頁，偵卷第28頁），被告並未進入肥料行店內，數秒後即離去，此有上開資料可按，顯見以被告性別、體格、年齡、武力等優勢，倘若真有殺人故意，豈有不往前一步力求能直接砍中告訴人身體或繼續追砍告訴人之理？然被告在告訴人出手阻擋致左手受傷後，未有任何進一步攻擊行為，數秒後即離去現場，足徵其確無殺意至明。

㈣參以告訴人歷次供述如下：⒈於警詢證稱：被告於107 年7 月21日上午10時21分許，在雲林縣○○市鎮○路000 號肥料行持刀傷害我，我當天上午至肥料行問農作物下藥事宜，被告到上開地點找我，問我要不要將雲林縣○○市鎮○路000 號的倉庫門打開，他沒有等我回答他，便回到車上拿柴刀朝我臉部揮砍1 次，我以左手擋住，所以沒有砍到，只有造成我左手受有2.5 公分撕裂傷併尺骨骨膜破裂之傷害，我配戴於左手的銀手環也被砍到彎曲損傷，被告持刀砍我後就離開現場，我要提出違反保護令及傷害告訴等語（警卷第7 至8 頁）。

⒉於偵訊證稱：被告於當日在肥料行拿柴刀砍我，當天我在肥料行問老闆種稻的事，他在我後面跟過來，突然問我要不要幫他開倉庫的門，因為當天他將耕耘機開出來，要開進去倉庫裡面充電，我還沒有說話，站起來走出去到鐵門那裡，被告就拿柴刀朝我的臉揮過來，我下意識把左手舉起來阻擋，結果就砍到我的左手環凹陷，造成我的左手腕骨膜破裂，然後被告就走了。

他沒有喝酒，只是脾氣不好，一時衝動，他現在已經後悔了，我去看守所看他，他都有跟我懺悔，他沒有精神疾病，應該是他父親過世，壓力較大，他砍我沒有要給我死的意思，我只有1 個兒子，請求從輕量刑等語（偵卷第52頁）。

⒊於原審證稱：因為與被告爭吵所以我有申請保護令，當時我去肥料行問肥料及除草劑要何時下，我出來的時候，被告從我對面走過來，要我開倉庫的鐵捲門，被告的耕耘機要開進去充電，我不曉得為何被告會拿柴刀，被告舉起柴刀，我的手就這樣去（證人舉起左手往前，左手五指微內彎呈握狀），被告持柴刀朝我的方向砍過來，但不是朝我的臉，也不是朝我的頭，他沒有要我的性命，我用手去擋，手有受傷，手鐲沒有壞掉，手鐲是銀的，銀的比較軟，如果被告很大力的砍下去，手鐲就會斷掉，但是手鐲只是稍微凹下去而已，被告真的沒有要我的性命，真的沒有，我沒有說謊話，手鐲用力一點就會彎了，如果被告真的很用力，手鐲就會斷了。

雖然是面對面，但如果我沒有舉手格擋，柴刀不會傷到我，因為他離我約109 公分，我沒有注意他當時是不是很生氣，當時沒有爭吵，是我念他而已。

被告當時可能只是要傷害我，也有可能是恐嚇我，後來別人跟我說我才知道寫成殺人未遂，我不知道會寫殺人未遂，被告收押我有去看他，他有叫我幫他說好話，但是我會實話實說，還有2 個孫子要養，我身體不好，負擔這麼重。

被告有寫信給我表示後悔，也有關心我。

我不知道他為何拿刀砍我，被砍之後我跑進去肥料行，他砍完就走了。

我的傷勢已經好了，縫了3 針，手都好了不會不方便。

被告應該是一時沒有想好等語（原審卷第192 至205 、207 至212 頁）。

⒋綜上可知，以告訴人主觀感受而言，其從未覺得被告有殺害自己之意，否則在第一時間之警詢即會告訴警員被告要殺害自己，惟告訴人自始至終均僅認被告係傷害自己，雖在偵訊、原審及本院為被告求情，然依據其當日警詢證言，並無隻字片語顯示其感受到被告之殺意，益徵上開求情之語非屬虛偽，乃單純不解何以傷害告訴會演變成殺人犯意，始請求對被告從輕處理，尚難據此認為告訴人求情旨在迴護被告虛偽證言。

㈤況且，被告歷次供述均無供承有殺死其母之意，告訴人亦無供稱當日有爭吵或有何重大衝突，當時係因告訴人未能依被告要求迅為開啟倉庫讓被告耕耘機進入充電，肇生本件衝突，足見雙方並無事關生死之仇恨嫌隙，殊難想像被告會僅因上開細故，即萌生致其母於死之犯意。

㈥公訴人所舉上開事證，僅能證明被告有持刀傷害告訴人之事實，不足以作為證明被告有殺人犯意之依據。

再被告因涉犯殺害直系血親尊親屬罪名遭羈押，其於告訴人接見時，談及筆錄製作及交保等情（接見勘驗筆錄參原審卷第213 至219頁），仍係人情之常，其是否有殺人犯意，自應依其他積極證據認定，不能以接見時有談及上情，遽認其有殺人犯意。

況被告供述縱有矛盾不一，認定殺害直系血親尊親屬未遂之重罪，自應依憑確切事證為之，不能以被告所供不可採率予認定其有殺意，原審據此作為認定被告有殺人犯意之佐證，顯有誤會。

㈦綜上所述，本件被告並無殺人犯意，亦無持刀故意朝告訴人頭部猛砍之殺人行為，僅因在告訴人面前揮砍柴刀1 次，告訴人出手抵擋以致造成左手腕2.5 公分撕裂傷併尺骨骨膜破裂，此情顯難遽論被告有殺人意思，公訴意旨認被告有殺人犯行，尚難遽採，被告被訴殺害直系血親尊親屬犯罪不能證明，此部分僅能變更起訴法條依傷害直系血親尊親屬論罪科刑，已如前述，附此說明。

五、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告所為係犯刑法第277條第1項、第280條之傷害直系血親尊親屬罪，已如前述，原判決認被告係犯刑法第272條（誤引277 條）第2項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，容有未合。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡審酌被告與告訴人為母子關係，被告前已有多次對告訴人實施言語及肢體暴力之情形，有家庭暴力事件通報表在卷可佐（警卷第23至27頁），並經核發本案保護令，禁止被告對告訴人實施家庭暴力行為，被告於本案保護令核發後，竟仍無視於本案保護令之誡命，僅因告訴人開啟倉庫稍遲，即持本案柴刀在告訴人面前揮砍，造成告訴人受有事實欄所述之傷害，傷勢雖非嚴重，然此舉存有重大危險性，並屬悖倫之舉，應予嚴厲非難。

衡以被告雖表示讓母親受傷知錯（本院卷第210 、213 頁），告訴人亦表示其至雲林看守所接見被告時，被告有向其認錯，其已諒解，告訴人及被告配偶均為被告求情，有陳情書可按（本院卷第166 至170 頁），然依據原審勘驗筆錄（原審卷第213 至219 頁），被告於案發後之107 年9 月17日告訴人接見時，仍出言不遜，未見悔意或歉意，迄本院審理雖見悔意，然考量被告犯後態度未見誠意悔過，一再對告訴人有上開家庭暴力行為，被告違反本案保護令之行為態樣，告訴人所受傷勢、表示諒解，及被告曾有施用第二級毒品經緩起訴之前案紀錄，教育程度為高職畢業，務農，已婚，育有2 名未成年子女，父親已過世，家中除母親外，尚有一個妹妹等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢扣案柴刀1 支，為被告本案犯罪時所用之工具，據被告供稱為其所有（原審卷第224 頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃玥婷提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第280條
（傷害直系血親尊親屬罪）
對於直系血親尊親屬，犯第 277 條或第 278 條之罪者，加重其刑至二分之一。

中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

家庭暴力防治法第61條
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。