臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上訴,1265,20190313,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1265號
上 訴 人
即 被 告 蔡易昌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第607 號，中華民國107 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度毒偵字第1344號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品罪刑暨定執行刑部分，均撤銷。

蔡易昌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

其他上訴駁回。

第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。

犯 罪 事 實

一、蔡易昌㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年7 月10日下午2 時許，在其位於嘉義縣○○鎮○○里○○○000 號之居所，以注射針筒施打注射方式，施用海洛因1 次。

㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於同日晚間9 時許，在上址居所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤使生煙氣而吸用之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業經被告蔡易昌於警詢及原審審理時均坦承不諱，且有被告107 年7 月11日同意驗尿書，代號與真實姓名對照表，詮昕科技股份有限公司107 年7 月25日（報告編號：00000000）濫用藥物尿液檢驗報告，臺灣嘉義地方法院107 年度聲搜字第485 號搜索票，嘉義縣警察局布袋分局107 年7 月11日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，扣案現場、扣案物照片8 張在卷足稽，復有如附表所示物品扣案足資佐證，被告之自白核與事實相符，應可採信。

又被告前因施用毒品案件，經強制戒治，於97年1 月10日停止其處分釋放出所後五年內，再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於98年3 月18日以97年度訴字第936 號判決判處有期徒刑7 月、5 月，並定執行刑有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告本件施用毒品犯行，時間縱然在初犯強制戒治執行完畢釋放五年以後，惟被告既曾於五年內再犯，本件依法應逕予追訴處罰。

是本案事證明確，被告分別施用第一級、第二級毒品各1 次犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：核被告關於犯罪事實一之㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

施用毒品前持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後2 次犯行，犯意各別，時間及行為互異，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕事由：⒈累犯：被告前因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣嘉義地方法院判處罪刑及定執行刑有期徒刑4 年6 月確定，107 年1月26日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，審酌其本案再犯施用第一級、第二級毒品案件，主觀惡性較重，刑罰反應力薄弱，爰各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉是否自首：⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要。

該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

⑵有關員警如何查獲被告本案施用第一級、第二級毒品犯行之經過，經本院向嘉義縣警察局布袋分局函查結果，依該分局所檢送「偵查報告」內容記載：「本案於107 年7 月11日8 時10分，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票前往其住處執行搜索，警方由犯嫌蔡易昌帶領下進入其住處時，隨即出示搜索票供其觀看，並向蔡嫌稱：『如果有毒品或吸食器請其自動交付』，蔡嫌遂從1 樓房間內取出安非他命吸食器1 組、安非他命殘渣袋6 個、電子磅秤1 台交付警方查扣，經再搜索未發現其他違禁物品，復帶同蔡嫌返回本分局調查，其於警詢筆錄中坦承上述查扣物品為其所有，另坦承於：㈠7月10日14時許，在嘉義縣○○鎮○○里00鄰○○○000 號住處施用第一級毒品海洛因。

㈡另於同日21時許，在同住處施用第二級毒品安非他命。

……。」

有嘉義縣警察局布袋分局108 年1 月8 日嘉布警偵字第1080000347號函暨所附員警偵查報告在卷可查（本院卷第93至94頁）。

顯見被告於上開搜索現場，係先主動交付吸食器、甲基安非他命殘渣袋、電子磅秤等物品供員警扣案，並於警詢時自承本案施用第一級、第二級毒品犯行。

另查員警所持至被告住處搜索之搜索票（警卷第15頁），係先由嘉義縣警察局布袋分局向臺灣嘉義地方法院聲請核發，即該法院107 年度聲搜字第485 號聲請搜索刑事案件，經本院調閱上開刑事卷宗（下稱聲搜卷）審核結果，依該卷宗內所附之「嘉義縣警察局布袋分局景山派出所偵查報告書」記載：「……。

經警方數日來之訪問、調查、蒐證，顯有事實足認為蔡易昌聚集不特定人士於嘉義縣○○鎮○○里00鄰○○○000 號吸食第二級毒品安非他命，……，為防制毒品氾濫及戕害國人身心健康並將毒品趕出社區營造優質環境，擬依法向鈞署及大院聲請搜索票前往上址執行搜索、查扣毒品等相關證物。」

等語，有該偵查報告書（聲搜卷第13至15頁）及證人A1指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（聲搜卷第25至27頁）、嘉義縣警察局布袋分局景山派出所偵辦蔡易昌涉嫌毒品案照片9 張（聲搜卷第51至69頁）附於上開刑事卷宗可憑。

堪認在員警前往被告住處執行搜索前，依上開聲請搜索刑事卷宗內相關事證，員警對於被告有施用第二級毒品犯行，已有確切之證據得為合理之可疑。

參諸上開說明，有關被告涉犯施用第二級毒品犯行部分，在被告主動交付吸食器、甲基安非他命殘渣袋等物品扣案及警詢時自承有本案施用第二級毒品犯行前，已先為員警所發覺，是關於被告施用第二級毒品犯行部分，尚不符自首得減輕其刑之適用要件。

至於被告施用第一級毒品犯行部分，在被告主動交付電子磅秤扣案及警詢時自承有本案施用第一級毒品犯行前，員警尚無確切證據得為合理可疑被告有此部分犯行，是被告施用第一級毒品犯行係在未被發覺前，因被告主動自首坦承犯行，並進而接受裁判，爰依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

⒊關於被告施用第一級毒品犯行部分，同時有上開累犯加重事由及自首減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加而後減之。

貳、上訴論斷部分：

一、上訴駁回部分（施用第二級毒品、附表所示之物沒收銷燬及沒收部分）：

（一）原判決就關於被告所犯施用第二級毒品部分，認罪證明確，依累犯規定予以加重，及關於附表所示之物沒收銷燬及沒收部分【即附表編號二所示甲基安非他命殘渣袋6 包沒收銷燬，及編號一、三所示之物均沒收】，本於沒收具有獨立性，認於法有據，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項（前段）等規定，並審酌被告未能記取教訓並戒除毒癮，再為本案施用第二級毒品犯行，所為非是，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告施用毒品屬自戕身體健康行為，所生社會危害程度不重，及其智識程度為國中畢業、未婚、從事抓蛤蠣工作等一切情狀，量處被告有期徒刑7 月之宣告刑，復就沒收部分敘明：①扣案如附表編號一所示吸食器1 組、編號三所示電子磅秤1 台，均為被告所有，編號一之吸食器供被告施用甲基安非他命時使用，編號三之電子磅秤供被告施用海洛因時秤量重量使用，均經被告供明在卷，分屬被告施用第二級、第一級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收。

②扣案如附表編號二所示殘留微量甲基安非他命之殘渣袋6 包，係被告施用第二級毒品後所餘留，亦經被告於原審所供承，上開殘渣袋中所殘留之微量甲基安非他命均未與袋子析離，且依其等殘留毒品狀態及現今所採行之鑑驗方法，所殘留之微量甲基安非他命難以完全析離，故就該殘渣袋與所附著之微量甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。

③被告施用第一級毒品時所使用之針筒，並未扣案，且經被告丟棄，業經被告供述明確，該針筒難認仍屬被告所有，且目前是否存在亦有不明，爰不予沒收或追徵。

經核上開部分，原判決認事用法，核無不合，量刑及沒收與否均屬妥適。

（二）被告就此部分提起上訴，主張其於員警出示搜索票時，即主動交出吸食器及甲基安非他命殘渣袋，坦白承認，態度良好。

因養殖蛤蠣工時遽減，收入受到影響，承受不小壓力，再度以施用毒品釋放壓力。

若能利用各種社福資源，使被告獲得穩定工作，減緩內心壓力，再加上戒癮治療或替代療法，應可根除吸毒惡習，原判決量刑過重，請從輕量刑云云。

惟查：有關被告施用第二級毒品犯行部分，在被告主動交付吸食器、甲基安非他命殘渣袋等物品扣案及警詢時自承有本案施用第二級毒品犯行前，已先為員警所發覺，是關於被告施用第二級毒品犯行部分，尚不符自首得減輕其刑之適用要件，已詳為論述如前。

原判決未予適用自首規定，減輕被告刑度，並無不當。

又檢察官既依法對被告提起公訴，法院無從對被告為戒癮治療或替代療法等處置。

至於上訴理由所敘如何利用社福資源，使被告獲得穩定工作，減緩內心壓力，加上戒癮治療，以根除被告吸毒惡習等情，核屬制定毒品犯罪防治、犯行處遇矯正、社會福利安全等相關政策或議題時應考量事由。

再者，被告所犯施用第二級毒品罪，其法定刑度為三年以下有期徒刑，被告復構成累犯，依法應加重其刑，審酌被告前於104 年間已犯施用第二級毒品罪，經原審法院於105 年1 月21日以104 年度易字第1082號判決判處有期徒刑6 月確定之前科素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，原判決就此部分量處被告有期徒刑7 月之宣告刑，難認有何過重情事，上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。

（三）被告本案之上訴，其上訴理由並未指摘原判決關於附表所示之物沒收銷燬及沒收之諭知，有何認事用法違誤之處。

審酌現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，雖原判決關於被告施用第一級毒品罪刑暨定執行刑部分，存有可議之處而應撤銷改判（詳下述），惟關於此部分之沒收，本院仍得單獨為維持原判決之認定。

又被告關於本案施用第一級、第二級毒品犯行之上訴理由，雖僅針對罪刑部分，然因上開犯罪事實之認定，為附表所示之物沒收銷燬及沒收之基礎，若捨上開犯罪事實之認定，沒收將失其依據，故兩者間具有不可分離之關係。

因認被告關於本案施用第一級、第二級毒品犯罪事實之上訴，應及於上開犯罪事實之沒收。

惟被告關於附表所示之物沒收銷燬及沒收之上訴，既未具體指摘原判決有何違法之處，此部分上訴亦無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分（施用第一級毒品罪刑暨定執行刑部分）：

（一）原判決關於被告所犯施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分犯罪，係在未被發覺前，因被告主動自首坦承犯行，並進而接受裁判，已如前述，原審就被告該次犯行，疏未依刑法第62條前段規定，減輕其刑，容有未洽，被告就此部分提起上訴，認量刑相對較重，指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品罪刑暨定執行刑部分，予以撤銷改判。

（二）撤銷改判部分之量刑：爰審酌被告前已有多次施用毒品前科，猶不思戒絕毒癮，革除惡習，再為本件施用第一級毒品犯行，顯未記取教訓，本不宜寬貸，惟念及被告違反本罪本質上實係基於「病患性」行為及自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行，認有悔意，並兼衡其於原審所述之教育程度、婚姻家庭、經濟生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

（三）定應執行刑：考量被告所犯犯罪事實一之㈠、㈡所示之罪，共二罪，犯罪次數非多，分別犯施用第一級、第二級毒品罪，侵害社會法益，具有同質性，且均屬偶發性犯罪，本質上戕害自身健康，並未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，反映其人格特性非屬惡性重大之人，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則及刑罰目的。

是衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰定被告應執行刑如主文第四項所示。

參、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽。

是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

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│附表                                              │
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│編號│物品名稱            │備註                  │
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│ 一 │扣案吸食器1 組      │被告用以供其犯犯罪事實│
│    │                    │一之㈡所示施用第二級毒│
│    │                    │品犯行所用之物。      │
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│ 二 │扣案殘留微量甲基安非│本案查獲之第二級毒品。│
│    │他命之殘渣袋6 包    │                      │
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│ 三 │扣案電子磅秤1 台    │被告用以供其犯犯罪事實│
│    │                    │一之㈠所示施用第一級毒│
│    │                    │犯行所用之物。        │
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