臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上訴,1269,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1269號
上 訴 人
即 被 告 蔡甫華



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第592 號中華民國107 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度毒偵字第1303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第5018號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於89年9月8日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第5568號為不起訴處分確定。

又於91年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱原審）以91年度毒聲字第682 號裁定令其入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經原審裁定令入戒治處所強制戒治，於92年4 月24日停止戒治付保護管束出所，而於92年11月7 日保護管束期滿，其停止戒治未經撤銷，所餘強制戒治期間視為執行完畢；

起訴部分，則經原審以91年度訴字第597 號判處有期徒刑7 月確定。

另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以99年度訴字第1302號判處有期徒刑3 年2 月確定，經上訴後，迭由臺灣高等法院以99年度上訴字第3932號、最高法院以100 年度台上字第809 號均駁回上訴確定。

再因施用毒品案件，經板橋地院以100 年度訴字第55號判處有期徒刑8 月、4 月，定應執行刑為有期徒刑10月確定。

上揭各罪嗣經板橋地院以100 年度聲字第4618號裁定合併應執行刑為有期徒刑3 年10月確定（下稱甲案）。

又因施用毒品案件，分別經板橋地院以100 年度簡字第3741號判處有期徒刑3 月確定（下稱乙案），及本院以101 年度訴字第108 號判處有期徒刑9 月確定（下稱丙案）。

前開甲案、乙案及丙案接續執行，於104 年8 月10日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於105 年4 月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5 月8日上午11時許，在嘉義市○區○○里00鄰○○街00巷00號0 樓0 之住處，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤再吸食揮發煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午4 時50分許，在雲林縣○○鎮○○里○○00號，因員警持搜索票至上址對蔡明上執行搜索時，適乙○○在場而為警查獲，並扣得注射針筒1 支及第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重1.81公克），復於同日下午6 時10分許，為警得其同意後採集其尿液送驗，結果確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

三、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官，再由臺灣臺南地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長令轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案公訴人、被告對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

二、本件被告係3 犯施用毒品，檢察官依法起訴，核無不合：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告前於89年間因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，於89年9 月8 日執行完畢釋放，又於5 年內之91年間，因施用毒品案件，再經執行觀察、勒戒及強制戒治，並由檢察官起訴及法院判刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5 年內再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，揆諸上揭說明，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（警詢第5-10頁；

923 號偵卷第18正反面；

原審卷第75頁；

本院卷第118 、232-234 頁），並有證人蔡明上於警詢時之證述足佐（警詢11-16 頁），且被告於107 年5月8 日下午6 時10分許，為警對其採尿後送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命之陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號0Z000000000號）、偵辦毒品案真實姓名與代號對照表各1 份在卷可憑（警卷第33頁、1853號偵卷第18頁）。

此外，被告經查獲時扣得注射針筒1 支、米黃色粉末、白色粉末各1 包，米黃色粉末經送驗後，檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重1.81公克，至白色粉末經送驗後未發現含法定毒品成分等節，亦有臺灣雲林地方法院107 年度聲搜字第269 號搜索票1 紙、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及照片19張，與法務部調查局濫用藥物實驗室107 年6 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙存卷足稽（警卷第21-31 、35-44 頁；

1853號偵卷第20頁），暨上揭扣案物品可證。

因此，足見被告之任意性自白核與事實相符，應可採信。

從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以事實欄二所示方式，同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從一重之施用第一級毒品罪處斷。

另被告有如事實欄一所載之前案與執行情形，有上揭前案紀錄表存卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，本院審酌被告前已因施用毒品案件經判處罪刑，仍不知徹底禁絕毒品之施用，復再違犯本案，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，爰認應加重其刑。

㈡至本案係因員警持搜索票前往被告友人蔡明上之前開住處執行毒品案件之搜索時，發現被告在場，而因搜索票上記載可對屋內所有人之身體執行，經員警對被告搜索後，發現注射針筒1 支，被告始帶同員警至其車內起獲海洛因，此情已由被告於原審準備程序時陳述明確（見原審卷第61至62頁），並有原審與查獲警員曾耀慶之公務電話紀錄表1 份附卷可參（見原審卷第39頁），是被告於供出本案犯罪事實前，具偵查犯罪職權之司法警察已藉由搜索發現被告攜帶施用毒品之工具即注射針筒，而得合理懷疑被告有施用毒品之情事，故本案並不符自首要件。

㈢另由嘉義縣警察局民雄分局108 年01月30日嘉民警偵字第0000000000號函所附之刑事案件報告書內容可知（本院卷第171-175 頁），另案被告甲○○雖分別有於107 年03月22日23時50分、107 年04月03日20時00分、107 年05月08日14時00分於嘉義縣○○市○○里○○街00巷00號販賣及無償轉讓第一級毒品海洛因予本案被告乙○○，惟本案警方於107 年5月8 日16時許，持雲林地方法院107 年聲搜字269 號搜索票前往搜索蔡明上及乙○○後（警卷第23頁），被告乙○○於107 年5 月8 日19時之警詢筆錄時，係供稱其毒品上游為一位綽號叫「阿猴」之人（警卷第8 頁倒數第3 行）；

另於107 年05月09日11時之檢察官訊問時，亦同樣供稱毒品海洛因來源，是向一名綽號「阿猴」之男子所買（923 號偵卷第18頁反面第8 行）；

雖被告乙○○嗣於原審107 年10月03日準備程序中方提及「黃世芳（應為甲○○）」（原審卷第61頁第9 行），惟另案被告甲○○業已於107 年09年28日經嘉義地檢署檢察官起訴（即前揭刑事案件報告書所示犯罪時間，本院卷第179 頁至第183 頁），換言之，在被告於原審供出其毒品上游為甲○○前，甲○○早已經檢察官提起公訴，參以臺灣嘉義地方檢察署亦以108 年02月13日嘉檢卓實107 偵5859字第00436 號函覆本院詳予說明（本院卷第187 頁），該署107 年度偵字第5859、6064號另案被告甲○○違反毒品危害防制條例一案（即前揭刑事案件報告書所示犯罪時間，本院卷第179 頁），係因監聽甲○○因而查獲其販賣毒品，非本案被告乙○○供出而查獲，堪認本案被告並無供出毒品來源，「因而」查獲其上游甲○○之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項，減輕或免除其刑之餘地，併此敘明。

三、上訴駁回理由：㈠原審認被告同犯施用第一、二級毒品罪，其罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，並審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑等處遇措施後，仍無法斷絕毒癮，伺機再犯本案施用毒品犯行，其意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，兼衡其於原審審理中自述：國中肄業之智識程度，離婚，有3 個小孩，2 個未成年，與其父母、前妻同住，執行前工作為司機，收入欠佳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月。

且說明：本件扣案之海洛因1 包（驗餘淨重1.81公克），被告供承係本案施用後所剩餘，屬查獲之第一級毒品，自應依同條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。

至本案查獲時扣得之另1 包白色粉末，因未檢出法定毒品成分，爰不予諭知沒收銷燬之。

此外，上開海洛因毒品之外包裝袋1 個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用，為被告所有，目的在便利其持有藉以於上開時、地施用海洛因，屬供施用毒品所用之物，又扣案之注射針筒1 支，雖尚未使用，但據被告供稱係日後施用時預備使用，自屬供犯罪預備之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡本院核其認事用法，均無不合。

另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而被告上訴意旨以原審量刑過重且其有供出毒品來源云云為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。