臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上訴,1315,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1315號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 湯文松


指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第568 號中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第5769號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告湯文松明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條規定為第一級毒品，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持有之0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，與呂正林聯繫，而為下列販賣第一級毒品海洛因犯行：

一、被告於民國107 年1 月12日（起訴書附表誤載為106 年1 月12日）晚間11時27分通話後1 分鐘，在其租屋處（臺南市○○區○○○街000 巷00號，下同），以賒帳方式，將海洛因1 包，以新臺幣（下同）6,500 元價格，販賣並交付呂正林，並自呂正林收受3,500 元（即起訴書附表編號1 ）。

二、被告於107 年1 月15日（起訴書附表誤載為106 年1 月15日）上午9 時7 分通話後5 小時，在其租屋處，由呂正林向被告配偶借1,100 元後，將3,500 元交付被告，被告於外出半小時返回租屋處，將海洛因1 包（0.5 分重，即0.1875公克重）持回交付呂林正，而販賣海洛因與呂林正（即起訴書附表編號2 ）。

三、嗣於107 年3 月20日為警持法院核發之搜索票至臺南市○○區○○里○○○街000 巷00號搜索，扣得手機1 支（手機序號000000000000000 號，內含SIM 卡門號0000000000號）等物，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；

且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第301條第1項亦有明文規定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

單一證人之證詞，不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察是否與事實相符；

意即須藉補強證據擔保其真實性。

所謂補強證據意指除應適用補強性法則之證詞外，其他足以證明指證之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。

所補強者雖非以事實之全部為必要；

但必須可因補強證據與待補強之證言相互參照，足使犯罪事實獲得確信。

應適用補強性法則之證詞，縱使先後證述內容一致，仍屬單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以前後證詞相互間作為證明所指證犯罪事實之補強證據（最高法院亦有100 年度台上字第3330號、100 年度台上字第4438號判決參照）。

叁、公訴意旨認為被告湯文松涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告湯文松之供述、證人呂正林警偵訊證言及本判決附表一、二所示之通訊監察譯文暨前揭扣案行動電話為其論據。

訊據被告湯文松堅決否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給呂正林，附表一之通話是伊當時因藥癮發作，要呂正林拿毒品過去給其解癮，附表二之通話則是呂正林叫伊去聯絡「阿西」，他說他人不舒服，但伊聯絡不上「阿西」，並沒有販賣海洛因給呂正林等語。

肆、經查：

一、107年1月12日（即起訴書附表編號1）部分：㈠證人呂正林於107 年3 月19日警詢時稱：伊以本判決附表一編號1 之通聯與被告聯絡表示欲請其幫忙購買毒品後，於同表編號2 之通聯抵達被告租屋處，被告稱伊拿1 包重約5 分（即半錢、1.785 公克）、價格1 萬3 千元之海洛因，伊向被告表示欲以賒帳方式購買該包一半數量，即在屋內施用後帶走剩餘部分（他卷第143-145 頁）；

於107 年3 月20日偵訊時證稱：本次伊在被告租屋處將3,500 元交給被告，由被告出門購得1 包重約1 錢（3.75公克）之海洛因返回租屋處後，2 人以目視方式對分分裝，由伊以賒帳方式向被告購買，伊猜被告應該有取得差價或賺得施用之獲利（他卷第169-170 、173- 174頁）。

㈡證人呂正林於原審審理時復證稱：⑴伊係與被告共同合資購買海洛因，由伊至被告租屋處將錢交給被告，再由被告聯絡毒品上游，待被告上游至被告租屋處門口後，被告於門口向該上游購買海洛因，2 人於租屋處內施用後，再對分剩餘海洛因（原審卷第203-205 頁）；

又起訴書附表編號1 該次（即本判決附表一之通訊監察譯文），係當時2 人都毒癮發作，伊要被告忍耐一下，一起合資購買海洛因（原審卷第204頁），本次2 人合資3,500 元買1 分（0.375 公克）海洛因，其偵訊稱1 錢（3.75公克）係講錯，而警詢稱被告購買1萬3 千元海洛因，則係另外被告於月初領薪水後，伊向被告借款，2 人以被告薪水合資購買，也是由上游至被告租屋處前交易（原審卷第215-216 頁）；

⑵伊自己雖有綽號「長壽」之海洛因毒品上游，但因伊與被告都沒有很多錢，故需要合資購買毒品（原審卷第208 頁）。

本件是被告上游送毒品至被告租屋處，伊有看到被告與上游在門口交易過程與購得毒品數量，伊施用毒品很久，一看就知道數量與價格是否足夠，被告應該沒有從中獲利（原審卷第207-208 頁）；

⑶伊先前在偵訊之證言，係伊當時毒癮發作，且遭警查獲至移送檢察官訊問，已將近2 日均未睡覺，精神不好，警詢、偵訊係一問一答，問題很多，伊當時精神狀況，無法正確回答（原審卷第211-212 頁）。

證人呂正林於原審中已改口證稱其與被告是合資購買海洛因，且是藥頭將毒品送到被告住家門口後，其再與被告對分，被告並未從中獲利等語。

㈢經比對證人呂正林之歷次陳述內容可知，證人呂正林就其有無交付部分價金給被告、購買之毒品數量若干（半錢或1 錢再對分），於警詢及偵查中之供述顯不一致。

再者，證人呂正林之警詢筆錄製作時間，是自107 年3 月19日18時38分起至19時42分止（他卷第139-151 頁），於翌日（20日）18時8 分解送到地檢署後，偵查中之訊問筆錄之製作時間，是自同日19時55分起至21時5 分止（他卷第167-175 頁），換言之，證人呂正林之偵查筆錄是接連警詢後連續製作，並無事隔多日始傳喚到庭訊問之情形，設若證人呂正林之所供屬實，為何其就有無交付價金、被告有無出門購毒及數量若干等攸關販賣毒品罪之重要細節，會有如此嚴重之歧異？參核被告於107 年3 月20日警詢時係陳稱：起訴書附表編號1 部分（即本判決附表一所示之通訊監察譯文），雖係其與呂正林間之對話，惟本次係其毒癮發作，呂正林持1 支摻有海洛因之香菸至其租屋處交付與其施用解癮等語（偵卷第43-47 頁），另證人呂正林於原審亦陳證：起訴書附表編號1 該次（即本判決附表一之通訊監察譯文），係當時2 人都毒癮發作，伊要被告忍耐一下，一起合資購買海洛因等語（原審卷第204 頁），再由附表一編號1 所示之通訊監察譯文內容，證人呂正林（Ｂ）與被告湯文松（Ａ）於通話內容稱「Ｂ: 嗯。

Ａ：嗯。

Ｂ：我等一下過去。

Ａ：喔，好。

Ｂ：忍耐一下。

Ａ：好。

Ｂ：好。」

所顯示之情節可知，當時應係被告毒癮發作，證人呂正林才會叫被告「忍耐一下」，證人呂正林並在稍後如附表一編號2 之通聯時間抵達被告住家門口，設若被告本身即有毒品海洛因可供其販賣給證人呂正林，則其在毒癮發作時又何需證人呂正林前往馳援？又若被告如於當時有取得海洛因管道，斟酌其經濟能力，何以需等待呂正林前來？顯然不合常理。

是依上開事證，除已難認本次被告有販賣海洛因與呂正林之事實外，本次是否係合資購買，亦非無疑。

是依證人呂正林前後並不一致之陳述，並無法認定被告於107 年1 月12日當天，有無於附表一所示之通話後1 分鐘，以6,500 元之價格販賣海洛因1 包給呂正林。

二、107 年1 月15日（即起訴書附表編號2 ）部分：㈠證人呂正林於107 年3 月19日警詢時稱：伊以本判決附表二所示之通聯與被告聯絡購買毒品後，因伊沒錢且尚積欠被告金錢，遲至同日下午2 時許向伊母親拿2,400 元後，始至被告租屋處並將該款項交付被告，被告拿錢出門於半小時後持1 包重約1 分重（0.375 公克）、價格3,500 元之海洛因返回租屋處後，2 人即以目視方式將該包海洛因對分分裝，其有拿回其所買的海洛因毒品（重量約0.5 分重），施用部分後帶走剩餘部分（他卷第147-149 頁）；

於107 年3 月20日偵訊時證稱：本次伊於同日下午2 時許持2,400 元至被告租屋處，先向被告配偶借1,100 元後，將3,500 元交付被告，被告拿錢出門約半小時返回租屋處，交付1 包海洛因與伊，並未分裝，並未與被告合資（他卷第170 、174 頁）。

伊沒有管道購買海洛因，故請被告購買，被告不會將上游告知伊，通常買毒品者均不會向代買者詢問上游管道，因為被告去拿毒品通常多少可以拿到好處。

本次通訊譯文中之「順仔」係林利濃的朋友，因那時伊請被告購買海洛因時，被告稱林利濃處只有甲基安非他命可拿（他卷第185-186 頁）。

㈡證人呂正林於原審審理時復證稱：⑴伊係與被告共同合資購買海洛因，由伊至被告租屋處將錢交給被告，再由被告聯絡毒品上游，待被告上游至被告租屋處門口後，被告於門口向該上游購買海洛因，2 人於租屋處內施用後，再對分剩餘海洛因（原審卷第208-210 頁）。

另起訴書附表編號2 該次，被告係拿2 人合資之3,500 元購買海洛因，每人各出1,750元（原審卷第214 頁）；

⑵伊雖自己有綽號「長壽」之海洛因毒品上游，但因伊與被告都沒有很多錢，故需要合資購買毒品（原審卷第208 頁）。

本件是被告上游送毒品至被告租屋處，伊有看到被告與上游在門口交易過程與購得毒品數量，伊施用毒品很久，一看就知道數量與價格是否足夠，被告應該沒有從中獲利（原審卷第207-208 頁）；

⑶伊先前在偵訊之證言，係伊當時毒癮發作，且遭警查獲至移送檢察官訊問，已將近2 日均未睡覺，精神不好，警詢、偵訊係一問一答，問題很多，伊當時精神狀況，無法正確回答（原審卷第211-212 頁）。

是證人呂正林於原審中已改口證稱其與被告是合資購買海洛因，且是藥頭將毒品送到被告住家門口後，其再與被告對分，被告並未從中獲利等語。

㈢經比對證人呂正林前警詢及偵查之陳述內容可知，證人呂正林於警詢時是供稱：其係出資2,400 元，交由被告前往購買3,500 元（1 分重）海洛因，被告出門購毒返家後，其再與被告對分，並有拿回其購買的毒品量（約0.5 分重）；

惟於偵查中卻供稱：其係出資2,400 元，再向被告配偶借1,100元，合計3,500 元交由被告前往購買3,500 元（1 分重）海洛因，被告出門購毒返家後，其並未與被告對分，而是直接拿走該包毒品（即1 分重），並未與被告合資。

是證人呂正林就其是否與被告合資購買毒品、其出資額為2,400 元或3,500 元、被告買回3,500 元之毒品後有無對分等事項，於警詢及偵查中之供述顯不一致。

況如前述，證人呂正林之警詢筆錄製作時間，是自107 年3 月19日18時38分起至19時42分止（他卷第139-151 頁），於翌日（20日）18時8 分解送到地檢署後，偵查中之訊問筆錄之製作時間，是自同日19時55分起至21時5 分止，再自同日21時55分起至22時2 分止（他卷第167-175 、185-186 頁），換言之，證人呂正林之偵查筆錄是接連警詢後連續製作，並無事隔多日始傳喚到庭訊問之情形，設若證人呂正林之所供屬實，為何其就有無與被告合資購買毒品、其出資額為2,400 元或3, 500元、被告買回3,500 元之毒品後有無對分等攸關販賣毒品罪之重要細節，會有如此嚴重之歧異？從而證人呂正林於原審陳稱：伊先前在偵訊之證言，係伊當時毒癮發作，且遭警查獲至移送檢察官訊問，已將近2 日均未睡覺，精神不好，警詢、偵訊係一問一答，問題很多，伊當時精神狀況，無法正確回答等語（原審卷第211-212 頁），即非不可信。

況證人呂正林於原審中已改口證稱其與被告是合資購買海洛因，且是藥頭將毒品送到被告住家門口後，其再與被告對分，被告並未從中獲利等語，再依附表二所示之通訊監察譯文內容，證人呂正林（Ｂ）與被告湯文松（Ａ）於通話內容稱「Ａ：喂。

Ｂ：松兄喔，中午再麻煩你一下。

Ａ：喔，好啊。

Ｂ：我中午再過去。

Ａ：你現在沒有空過來嗎？Ｂ：對啊。

Ａ：因為順仔要那個，我要聯絡啊，我沒有辦法那個啊。

變成我要。

Ｂ：這樣子喔。

Ａ：對啊。

Ｂ：這樣我等一下過去。

Ａ：喔，好啊。

Ｂ：好。」

所顯示之情節可知，被告與呂正林在通話中言語隱晦閃爍其詞，似不能排除雙方有要進行毒品交易之可能性，惟證人呂正林就此段錄音譯文之意義為何，於警詢中係供稱：「（上揭通話內容，你與湯文松於通話內容稱『Ｂ：我中午再過去。

Ａ：你現在沒有空過來嗎？』及『Ｂ：這樣我等一下過去。

Ａ：喔，好啊。』

意指為何？）我跟湯文松說，我中午才能過去他那裏，他可能毒品在發作，要拿錢去買毒品，因為我還有欠他錢，他叫我過去找他，但我身上沒有錢，所以過去也沒有用，才會跟他說等一下再過去」等語明確（他卷第149 頁），換言之，被告當時係因毒癮發作，才會要呂正林馬上過去他那邊，而如前述，若被告本身即有毒品海洛因可供其販賣給證人呂正林，則其在毒癮發作時又何需證人呂正林前往馳援？是上開通訊監察譯文內容（即附表二所示），除難以作為本次被告有販賣海洛因與呂正林事實之補強外，依證人呂正林上開前後不一致之陳述，亦無法認定被告於107 年1 月15日當天，有無於附表二所示之通話後5 小時，以3,500 元之價格販賣海洛因1 包給呂正林。

㈣另證人呂正林雖於偵查及原審證稱係被告聯絡其毒品上游購買，然卷內並未有被告於與呂正林會面後由被告聯絡其毒品上游購買毒品之相關補強證據，自難以呂正林單一指證，即認係由被告聯絡購買毒品而依起訴書所載之理由認被告構成販賣毒品犯嫌。

再者，證人呂正林於原審審理時證稱伊現有與被告無關之販賣海洛因案件正在審理中（原審卷第202 頁），依該案犯罪事實（臺灣臺南地方檢察署107 年偵字5770、13072 號，原審並於107 年11月21日以107 年度訴字第967 號判處呂正林應執行有期徒刑6 年6 月，見本院卷第143-148 頁），呂正林涉嫌於107 年1 月7 、14日分別販賣海洛因與余昭明（參見該案判決附表編號5 、6 ），該2 次販賣行為，係介於本件起訴被告2 次販賣犯嫌（107 年1 月12、15日）前後，各次時間緊接，依該等事實，呂正林於本件起訴犯嫌前後緊接數日間，既有自行取得海洛因販賣他人之行為，且於原審坦承伊有綽號「長壽」之海洛因毒品上游，則依本判決附表所示之各次通訊監察譯文，是否確如呂正林證述之係2 人合資購買海洛因之通聯，亦非無疑。

三、至於其餘檢察官引為證據部分，被告湯文松向來都否認有販賣毒品，其供述內容自然無法證明其有販賣毒品；

而原審107 年度聲搜字第275 號搜索票影本、臺南市政府警察局刑事警察大隊107 年3 月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，只可證明警察曾經查扣被告湯文松持有上開0000000000號行動電話手機而已，自不能證明公訴人此部分所主張被告之犯罪。

伍、綜上所述，關於被告湯文松有無起訴書附表編號1 、2 所載販賣海洛因之事實，均容有合理懷疑，檢察官所舉之證據與指出之證明方法尚不足使本院形成被告有罪之確信，依罪疑惟輕之證據法則，應為被告有利之認定，對被告諭知無罪。

原審因認公訴意旨所舉證據，不足證明被告湯文松有起訴書附表編號1 、2 所載販賣海洛因之犯行，因而對被告為無罪之諭知，核屬允當。

檢察官上訴指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。

陸、退併辦部分：檢察官併辦意旨書以同於起訴書所載之事實函請併辦（臺灣臺南地方檢察署檢察官108 年度偵字第905 號併辦意旨書，本院卷第95頁），惟本件起訴部分，既經本院為無罪之認定，則就併辦部分，自無從併為審理，應退由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴及移送併辦，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（應受刑事妥速審判法第9條之限制）
本件被告不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

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│附表一：被告（Ａ：0000000000）與呂正林（Ｂ：0000000000）於107.01.12 通話內容    │
│        （證據出處：偵卷第45頁）                                                │
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│編號│通話時間│撥打方向│通話內容                                              │
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│ 1  │22:25:02│Ｂ→Ａ  │Ｂ：嗯／Ａ：嗯。                                      │
│    │        │        │Ｂ：我等一下過去。／Ａ：喔，好。                      │
│    │        │        │Ｂ：忍耐一下。／Ａ：好。                              │
│    │        │        │Ｂ：好。                                              │
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│ 2  │23:27:06│Ｂ→Ａ  │Ａ：喂。／Ｂ：我在門口。                              │
│    │        │        │Ａ：什麼。／Ｂ：我在門口。                            │
│    │        │        │Ａ：喔。／Ｂ：喔。                                    │
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│附表二：被告（Ａ：0000000000）與呂正林（Ｂ：0000000000）於107.01.15 通話內容    │
│        （證據出處：偵卷第49頁）                                                │
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│編號│通話時間│撥打方向│通話內容                                              │
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│ 1  │09:07:58│Ｂ→Ａ  │Ａ：喂。／Ｂ：松兄喔，中午再麻煩你一下。              │
│    │        │        │Ａ：喔，好啊。／Ｂ：我中午再過去。                    │
│    │        │        │Ａ：你現在沒有空過來嗎？／Ｂ：對啊。                  │
│    │        │        │Ａ：因為順仔要那個，我要聯絡啊，我沒有辦法那個啊。變成│
│    │        │        │    我要。／Ｂ：這樣子喔。                            │
│    │        │        │Ａ：對啊。／Ｂ：這樣我等一下過去。                    │
│    │        │        │Ａ：喔，好啊。／Ｂ：好。                              │
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