臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上訴,1331,20190327,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1331號
上 訴 人
即 被 告 陳冠雄
選任辯護人 黃俊諺律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度重訴字第15號中華民國107 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第7457號、第7824號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪共貳罪及所定應執行刑暨相關沒收部分均撤銷。

陳冠雄共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號1 、2 所示之改造手槍貳支、如附表二編號7所示之行動電話壹支，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

沒收部分併執行之。

事 實

一、陳冠雄明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈及土造金屬滑套，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥及槍砲主要組成零件，非經主管機關許可，不得持有、販賣。

緣陳冠雄之友人、自稱「花繼平」或「花平」之成年男子（下稱「花繼平」）向陳冠雄借款無力清償，「花繼平」乃於民國105 年12月間某日要離境之前，將所持有如附表一編號1 、2 所示具有殺傷力之改造手槍2 支、摻雜具殺傷力之子彈8 顆及不具殺傷力之子彈42餘顆合計50餘顆，及如附表二編號1 所示屬槍砲主要組成零件之土造金屬滑套1 支等物交付陳冠雄，以之抵償借款債務，陳冠雄因需要現金花用，思及可以販售上開物品以取得現金，遂收受而持有之，並藏放在其所駕駛之車號0000-00 號自用小客車內，再透過張耀鐸尋找買家（張耀鐸涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由檢察官偵辦），伺機販賣，而分別為下列行為：㈠陳冠雄與張耀鐸共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，經張耀鐸聯絡柯傑雄（所犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業經另案判處罪刑在案），得知柯傑雄有意購買槍枝，陳冠雄遂於106 年2 月26日前某日，先與張耀鐸約定交付自「花繼平」處取得之上開具有殺傷力之改造手槍其中1 支及不具殺傷力之子彈9 顆，並約定陳冠雄可獲得之價金為新臺幣（下同）25,000元後，由陳冠雄將上開欲出售之具殺傷力改造手槍、不具殺傷力子彈持至臺南市金華路某遊藝場附近交付張耀鐸，張耀鐸嗣後即交付陳冠雄1 萬元（另15,000元迄未交付）。

嗣再由張耀鐸出面，於106 年2 月26日下午某時許，在臺南市南區鯤鯓路某超商旁，將上揭具有殺傷力之改造手槍1 枝及不具殺傷力之子彈9 顆，以3 萬元之代價，販賣交付柯傑雄，並同時向柯傑雄收取價金3 萬元。

㈡陳冠雄又與張耀鐸共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，於106 年3 月間某日，仍由張耀鐸出面販賣改造手槍、子彈予柯傑雄，即由陳冠雄先與張耀鐸約定交付自「花繼平」處取得之上開具有殺傷力之另1 支改造手槍及摻雜具有殺傷力之子彈8 顆、不具有殺傷力之子彈12顆共20顆，並與張耀鐸約定陳冠雄可獲得之價金為35,000元後，由陳冠雄將上開欲出售之具殺傷力改造手槍、摻雜具殺傷力及不具殺傷力之子彈持至臺南市金華路某遊藝場附近交付張耀鐸，並自張耀鐸處取得35,000元。

再由張耀鐸出面，於106 年3 月間某日，與柯傑雄相約在上揭臺南市南區鯤鯓路同一超商旁見面，由柯傑雄先行交付價金55,000元，嗣隔約二至三日後，張耀鐸與柯傑雄再相約於同地，由張耀鐸將此次交易之上開具有殺傷力之另1 支改造手槍及摻雜具殺傷力之子彈8 顆、不具殺傷力之子彈12顆共20顆交付柯傑雄，而完成交易。

㈢陳冠雄就其自「花繼平」處取得如附表二編號1 所示屬槍砲主要組成零件之土造金屬滑套1 支，因無買主，而未著手販賣，遂繼續持有之。

二、嗣經警依法對陳冠雄所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並經檢察官核發拘票，先於106 年4 月18日15時許，在臺南市○區○○路0 號統一超商前，拘提柯傑雄，當場在柯傑雄所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，查獲其向陳冠雄購得之如附表一編號1 至5 所示之具有殺傷力之改造手槍2 支及具有殺傷力之子彈7 顆、不具有殺傷力之子彈5 顆共12顆等物，另扣得如附表一編號6 所示之行動電話1 支。

再經警另持法院核發之搜索票，於同年4 月19日7 時35分許，前往臺南市○○區○○○路000 巷0 號陳冠雄住處執行搜索，在陳冠雄所駕駛停放該址之車號0000-00 號自用小客車內，查獲如附表二編號1 所示屬槍砲主要組成零件之土造金屬滑套1 支、如附表二編號7 所示之行動電話1 支（另扣得如附表二編號2 至6 所示之物），因而查獲上情。

三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。

至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，已據被告於原審、本院準備程序、審理時坦承不諱（原審卷一第140 至143 頁、第279 頁反面、卷二第312頁、第324 至327 頁、第451 至454 頁、第456 頁、第465至467 頁；

本院卷第131 至132 頁、第136 至140 頁、第160 頁、第169 至174 頁），並經證人柯傑雄於警詢、偵查、原審審理時（警卷第23至24頁、第26至27頁；

7457號偵卷第98至99頁、第100 頁；

原審卷一第124 至129 頁、第131 頁反面至第135 頁、卷二第175 至180 頁）、證人即查獲當時與柯傑雄同車之友人呂炎榮於警詢時（警卷第34至36頁）、證人即承辦員警李柏霖、林文可於原審審理時（原審卷一第265 頁反面至第274 頁、卷二第147 至166 頁）、證人即承辦鑑識人員林學宏於原審審理時（原審卷一第259 至265 頁）就相關情節證述甚詳，復有搜索票、自願受搜索同意書各1 份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、現場蒐證照片8 張、槍枝初步檢視報告表暨附件資料2 份、臺灣臺南地方法院106 年聲監字第118 號、106 年聲監續字第238 號通訊監察書暨電話附表各1 份、被告所持用門號0000000000號行動電話與張耀鐸所持用門號0000000000號行動電話相關通訊監察譯文1 份、被告與柯傑雄分別使用如附表一編號6 、如附表二編號7 所示扣案行動電話以LINE通訊軟體相互聯絡之截圖畫面照片8 張在卷可稽（警卷第12至14頁、第21至21之1 頁、第32至33頁、第41至46頁、第50至55頁、第61至69頁、第70至73頁；

原審卷一第50頁、第52頁、第185 至189頁）。

此外，並有如附表一所示之改造手槍、子彈、行動電話、如附表二編號1 、7 所示之土造金屬滑套、行動電話扣案可資佐證。

二、又上開扣案如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 支，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認：「1 支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

1 支（槍枝管制編號0000000000) ，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

」等情，有刑事警察局106 年5 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（7457號偵卷第174 至176 頁）。

嗣經原審函請該局以實射方式再為鑑定，該局亦函覆稱：「送鑑扣案改造手槍2 支（槍枝管制編號0000000000、0000000000），於送鑑時，槍枝之擊發功能均正常，未有排除故障之情形；

經檢視，槍管結構完整良好，未發現有磨損之情形；

經實際裝填適用子彈測試，均可正常上膛，進入彈室，正常擊發，其試射結果如下：㈠槍枝管制編號0000000000槍枝，測得彈頭（直徑約8.841mm ，質量約5.572g），發射速度為229.5 公尺/ 秒，計算其動能為146.7 焦耳，發射動能為238.9焦耳/ 平方公分。

㈡槍枝管制編號0000000000槍枝，測得彈頭（直徑約8.906 mm，質量約4.450g），發射速度為349.8公尺/ 秒，計算其動能為272.2 焦耳，發射動能為436.9 焦耳/ 平方公分。

㈢殺傷力相關說明：⒈殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳( 二) 字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

⒉殺傷力相關數據：⑴依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

⑵本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

⑶美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」

等情，並敘明「查土改造槍彈係行為人自行製作之槍彈，未有嚴謹之品質管制，為免進行實際試射過程中傷及鑑定人員，本局均以機械手臂取代鑑定人員持握槍枝並扣動扳機，以保護鑑定人員之安全；

無論以機械手臂或鑑定人員持握槍枝並扣動扳機之方式，均不影響槍枝殺傷力之判斷。」

等語，亦有該局107 年5 月29日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（原審卷二第33至34頁）。

另扣案如附表一編號3 至5 所示子彈共12顆，經送請刑事警察局鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，其中7 顆可擊發，認具殺傷力（即如附表一編號3 所示），1 顆無法擊發，認不具殺傷力（即如附表一編號4 所示），餘4 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（即如附表一編號5 所示）等情，有刑事警察局106 年5 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106 年7 月18日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（7457號偵卷第174 至176 頁；

原審卷一第115 頁）。

依上所述，足認扣案如附表一編號1 、2 所示改造手槍2 支及編號3 所示子彈7 顆，均具有殺傷力無訛。

再者，證人柯傑雄於第二次購得上開改造手槍及子彈20顆後，曾經向貨櫃屋試射1 顆子彈，其有射穿貨櫃屋等情，已據證人柯傑雄於原審審理時證述在卷（原審卷一第132 頁正反面、第134 頁反面），則該顆子彈既能射穿貨櫃屋，顯示其亦具有殺傷力甚明。

此外，扣案如附表二編號1 所示槍機內之滑套經鑑定結果，認係土造金屬滑套，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，有刑事警察局106 年6 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部106 年6 月9 日內授警字第1060871773號函為據（7457號偵卷第197 至199 頁、第206 頁），足見扣案如附表二編號1 所示之土造金屬滑套1 支，係屬槍砲主要組成零件無誤。

三、被告於原審審理時已供述：50餘顆子彈都放在一起，有二種顏色，金色及銀色，第一次本來要交20顆子彈，隨手拿出20顆，再挑出9 顆比較完整可用的子彈，有些看起來是脫落或潮濕，就沒有拿出去，因為用手稍微轉就會鬆動，是選出比較緊的9 顆。

第二次就把剩下的全部都給他（指張耀鐸聯絡的買家柯傑雄），先自己篩選過，有一些還是不能擊發，實際上交付20顆等語甚詳（原審卷一第135 至136 頁），另證人柯傑雄於警詢、偵查、原審審理時亦證稱：伊第一次係於106 年2 月間買1 支手槍附9 顆子彈，第二次係於106 年3月間再買1 支手槍及20顆子彈；

伊第一次拿到槍後都沒有使用，是等到106 年3 月間某日，又再向張耀鐸拿到第2 支槍與20顆子彈後，伊才有試射；

伊前後二次共取得29顆子彈，二次都有金黃色、銀色的，均混在一起，也都放置在一起，無法分辨哪些子彈是第一次或第二次購買時取得的，另伊於第二次購買以後曾經試射，有朝天空射，有朝貨櫃屋射，有些子彈不能擊發，就丟掉了，但其中有1 顆子彈有射穿貨櫃屋，經警查扣之12顆子彈是剩下的，但無法分辨哪些子彈是第一次或第二次取得的等語在卷（警卷第26頁；

7457號偵卷第99頁、第100 頁；

原審卷一第125 頁反面至第126 頁、第128 頁反面、第130 頁、第131 頁反面至第134 頁），參以扣案之子彈12顆，經鑑定結果，僅其中7 顆具有殺傷力，而非每1 顆均具有殺傷力乙節，已如前述，且證人即承辦員警林文可於原審審理時亦證述：依伊個人看法，子彈若受潮會不發彈，就是打不出去，因為裡面的火藥潮濕，沒辦法在藥室產生爆炸，所以彈頭沒辦法推出去，造成不發彈等語（原審卷二第159 至160 頁）之情，足見被告第一次、第二次所交付之子彈分別係9 顆、20顆合計29顆，且並非均具有殺傷力，及因證人柯傑雄第一次取得子彈後，並未試射，係於第二次取得子彈後，始開始試射，復因柯傑雄將前後二次取得之子彈混合放置，已無法分辨之前試射之子彈及扣案之剩餘12顆子彈究係第一次或第二次所取得之子彈等事實，應堪認定。

據此，本案既已無法分辨證人柯傑雄之前試射之子彈及扣案之剩餘12顆子彈究係第一次或第二次所取得之子彈，則依事證有疑利於被告之原則，爰認定被告第一次販賣交付之子彈9 顆均無殺傷力，第二次販賣交付之子彈20顆，僅其中8 顆具有殺傷力（亦即經鑑定如附表一編號3 所示之7 顆及前開射穿貨櫃屋之1 顆，均認定係第二次所交付），其餘則均無殺傷力。

四、綜上所述，足認被告上開任意性之自由，核與事實相符，堪可採信。

本案事證明確，被告各犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。

是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。

是刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。

其次，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍砲主要組成零件，其罪即告成立，而其完結則繼續至持有行為終了時為止。

本件被告於105 年12月間某日，雖自「花繼平」處受讓如事實欄一所示之改造手槍2 支、摻雜具殺傷力與不具殺傷力之子彈50餘顆及槍砲主要組成零件之土造金屬滑套1 支，而以一個受讓行為同時持有上開各物品，然經張耀鐸居間聯絡，先後販賣予柯傑雄者為其中之改造手槍及子彈（指有殺傷力者，下同；

無殺傷力部分不成立犯罪，詳後述不另為無罪諭知之部分），已如前述，且觀之卷附被告與張耀鐸間聯絡販賣槍、彈之通訊監察譯文（警卷第12至14頁），並無隻字片語提及土造金屬滑套部分，可見被告縱然在主觀上有意販賣所受讓之全部槍、彈及土造金屬滑套等物以換取現金，但因柯傑雄僅購買槍、彈，故土造金屬滑套（或所附之槍身）不屬被告先後販賣予柯傑雄之範圍，則該土造金屬滑套因尚無買主，且卷內亦無證據顯示被告有何販賣該土造金屬滑套之具體作為，就此部分要難認為已至著手販賣之階段。

又被告因受讓而持有槍、彈之低度行為，固然為其嗣後販賣槍、彈之高度行為所吸收，然持有土造金屬滑套部分難認為與販賣槍、彈之間具有關連性，自無低度與高度之吸收關係，且販賣槍、彈與持有槍砲之主要組成零件為不同之犯罪構成要件，販賣槍、彈之行為在性質或結果上，並不當然含有持有槍砲之主要組成零件之成分，更何況被告在第二次販賣槍、彈行為完成之後，其持有土造金屬滑套之行為仍繼續至106 年4 月19日為警查獲為止，堪認此部分與先前二次販賣槍枝（第一次）或販賣槍、彈（第二次）行為間並無吸收關係可言，自屬獨立之犯罪行為。

另經提示前開通訊監察譯文，被告於原審審理時已自承第一次販賣槍枝予柯傑雄之時間應係106 年2 月26日下午（原審卷一第142頁），證人柯傑雄對該第一次買槍之時間亦未爭執（原審卷二第175 頁），再佐以前開通訊監察譯文內容觀之，張耀鐸於106 年2 月26日下午第一次販賣交付改造手槍1 支予柯傑雄後，翌日（27日）即向被告稱「那個…昨天那個很順啦」、「他說後面還要」等語，被告遂於同年3 月間再經由張耀鐸之居間聯絡而販賣第二次槍、彈予柯傑雄，堪認被告前後二次經由張耀鐸販賣槍枝或槍、彈予柯傑雄，不僅在時間上有間隔，且係在第一次販賣後，因買方柯傑雄有意再購買，始為第二次販賣槍、彈之行為，是被告先後二次販賣槍枝或槍、彈，係本於不同犯意而為之，甚為明確。

二、是核被告所為：㈠就如事實欄一㈠所示第一次販賣部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（交付之子彈因無殺傷力，不成立犯罪，詳後述不另為無罪諭知之部分）。

被告本於販賣槍枝之意思而持有槍枝之低度行為，為販賣槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡就如事實欄一㈡所示第二次販賣部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第1項之未經許可販賣子彈罪（交付之部分子彈因無殺傷力，不成立犯罪，詳後述不另為無罪諭知之部分）。

被告本於販賣槍、彈之意思而持有槍、彈之低度行為，為販賣槍、彈之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告一次同時販賣8 顆具有殺傷力之子彈，為單純一罪。

另被告以一販賣行為同時販賣具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈢就如事實欄一㈢所示部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。

㈣被告與張耀鐸間就如事實欄一㈠所示販賣槍枝及如事實欄一㈡所示販賣槍枝、子彈犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應均論以共同正犯。

㈤被告所犯上開未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪共二罪、未經許可持有槍砲主要組成零件罪一罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、累犯：㈠司法院釋字第775 號解釋（解釋日期：108 年2 月22日）意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，倘認縱未依刑法第59條規定酌減其刑而其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重最低本刑。

㈡查被告前因：⒈施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）89年度北簡字第295 號判決處有期徒刑五月確定；

⒉施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）89年度南簡字第695 號判決處有期徒刑五月確定；

⒊違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院90年度訴字第256 號判決處有期徒刑六月（另併科罰金）確定；

⒋施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）90年度訴字第1458號判決各處有期徒刑七月、六月確定；

⒌偽造文書等案件，經新北地院90年度重簡字第1218號判決各處有期徒刑五月、二月確定；

⒍詐欺案件，經新北地院91年度易字第1741號判決處有期徒刑三月確定；

⒎施用毒品案件，經新北地院93年度訴字第372 號判決各處有期徒刑十月、八月，上訴後迭經臺灣高等法院、最高法院判決上訴駁回確定；

⒏違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺北地院94年度訴字第518 號判決處有期徒刑六年（另併科罰金），上訴後迭經臺灣高等法院、最高法院判決上訴駁回確定；

⒐施用毒品案件，經新北地院95年度訴緝字第247 號判決各處有期徒刑十月、八月確定；

⒑施用毒品案件，經臺灣高等法院96年度上訴字第882 號判決處有期徒刑一年六月確定；

⒒違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺南地院96年度訴字第378 號判決處有期徒刑三年（另併科罰金）確定。

被告就第⒈案、第⒊至⒍案所處之刑合併執行後，於92年5 月22日假釋出監。

嗣新北地院以96年度聲減字第5272號裁定，將第⒈案減為有期徒刑二月又十五日，將第⒊至⒍案有期徒刑部分減刑後定應執行刑有期徒刑一年一月又十五日（下稱甲執行刑），將第⒎案有期徒刑減刑後與第⒏案之有期徒刑定應執行刑有期徒刑六年七月（下稱乙執行刑），將第⒐至⒑案減刑後定應執行刑有期徒刑一年五月（下稱丙執行刑）確定。

前開第⒈案與甲執行刑合併執行後假釋出監，嗣假釋撤銷，其殘刑與乙執行刑、丙執行刑接續執行，甲執行刑之假釋殘刑於96年7 月16日執行完畢，乙執行刑（六年七月）於102 年12月15日執行完畢（於本案構成累犯），嗣臺南地院96年度聲字第1137號裁定就第⒐、⒑案與第⒒案有期徒刑部分另定應執行刑有期徒刑四年二月確定（下稱丁執行刑），於乙執行刑執行期滿後接續執行丁執行刑，至105年1 月22日假釋出監（嗣假釋被撤銷，應執行殘刑有期徒刑一年八月又二日，於107 年7 月26日入監執行）。

以上各情，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表（7824號偵卷第5 至18頁、第23頁正反面）、臺灣臺南地方檢察署106 年7 月27日南檢文癸97執更236 字第49193 號函、新北地院96年度聲減字第5272號刑事裁定、臺南地院96年度聲字第1137號刑事裁定各1 份、臺灣新北地方檢察署檢察官執行指揮書5 份（原審卷一第40至44頁、第52之1 至52之3 頁、第103 頁、卷二第55至63頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告於乙執行刑執行完畢（即102 年12月15日）後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

又本案雖無犯罪之情狀顯堪憫恕而得以援引刑法第59條規定予以酌減其刑之情形，然本院權衡被告犯罪之情節、再犯本案各罪與累犯前案執行完畢之罪之罪質等各情後，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案各罪予以加重其最低本刑（販賣改造手槍法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。

故就被告所犯上開各罪，除就販賣改造手槍法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均爰依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨雖以：㈠被告於如事實欄一㈠所載之時、地，經由張耀鐸同時販賣20顆子彈予柯傑雄，因認被告就此部分應另成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪；

㈡被告於如事實欄一㈡所載之時、地，經由張耀鐸同時販賣30餘顆子彈予柯傑雄，其中逾8 顆（此部分有殺傷力，業經本院認定有罪）之部分，被告亦應成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪等語。

二、然查，依事證有疑利於被告之原則，被告於如事實欄一㈠所載時、地，經由張耀鐸交付柯傑雄之子彈係9 顆，且均無殺傷力乙節，已如前述，此外，復無其他積極證據足資證明被告於當次所交付之子彈確有超過9 顆，及其該次所交付之子彈確具有殺傷力，足見被告被訴此部分犯行，尚屬不能證明。

此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開起訴論罪科刑之第一次非法販賣改造手槍犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

又被告於如事實欄一㈡所載時、地，經由張耀鐸交付柯傑雄之子彈係20顆，其中僅8 顆具有殺傷力，其餘均無殺傷力乙節，亦如前述，此外，並無其他積極證據足資證明被告於當次所交付之子彈確有超過20顆，及其該次所交付之子彈，除上開8 顆外，其餘亦具有殺傷力，足見被告被訴此部分犯行，尚屬不能證明。

此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開起訴論罪科刑之第二次非法販賣改造手槍、子彈犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪或單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、本院撤銷改判及維持原判決之理由：

一、被告所犯共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪共二罪部分【撤銷改判部分】：㈠原審以被告此部分各犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈被告於如事實欄一㈠所載時、地，經由張耀鐸交付柯傑雄之子彈9 顆，因均無積極證據足資證明確有殺傷力，而不應成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪一情，業經本院認定如前。

原審疏未詳查，致認被告就此部分應另成立未經許可販賣子彈罪，容有未洽。

⒉被告於如事實欄一㈡所載時、地，經由張耀鐸交付柯傑雄之子彈20顆，其中僅8 顆具有殺傷力，其餘均無殺傷力乙節，亦經本院論述如前。

原審未明白認定該次所交付具有殺傷力之子彈數額，致事實尚有不明，亦有未洽。

被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開未洽之處，此部分仍屬無可維持，應由本院將原判決關於共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪共二罪（含所定應執行刑暨相關沒收部分）均予以撤銷改判，期臻適法。

㈡爰審酌被告明知具殺傷力之槍、彈係政府嚴予查禁之管制物品，且先前素行中已曾因違反槍砲彈藥刀械管制案件（犯該條例第8條第4項、第12條第4項之罪）而經法院判處罪刑確定（即前開素行資料之第⒒案，至於含第⒏案之乙執行刑部分因屬構成累犯前科資料，為避免重複評價，前開構成累犯之前科不再予以審酌），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，竟不知警惕，猶犯本件販賣槍、彈罪，對於社會秩序危害程度非輕，所為殊無可取；

惟考量被告事後於原審審理及本院審理時，已認罪坦承犯行，犯後態度尚稱良好；

兼衡被告之其他素行紀錄（為避免重複評價，前開素行資料之第⒒案及構成累犯之乙執行刑部分之前科紀錄，不再予以審酌）、尚未因此致生實害、所販賣槍枝、子彈之數量、所獲得之犯罪所得數額，及其自承係高中畢業之智識程度，未婚，入監前受僱從事販售衣服之工作，與八十餘歲之父親同住等一切情狀，就被告所犯共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪共二罪部分，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈢沒收部分：⒈扣案如附表一編號1 、2 所示之改造手槍2 支，經鑑定結果認均具殺傷力，係屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。

⒉扣案如附表一編號3 所示具有殺傷力之子彈7 顆，已經全部試射完畢，已不具子彈之外觀及效用，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。

至於射穿貨櫃屋之該顆子彈，亦因已不具子彈之外觀及效用，非屬違禁物，亦不予宣告沒收。

⒊同時扣案如附表一編號4 、5 所示之子彈，因不具殺傷力，原本即非屬違禁物，又非供被告犯罪所用或犯罪預備之物，均不予宣告沒收。

另被告自「花繼平」處取得、未經扣案之其餘子彈，並無證據證明具有殺傷力，已如前述，且依被告及證人柯傑雄所述，該部分或已丟棄，或已試射，故爰均不予宣告沒收。

⒋扣案如附表二編號7 所示之行動電話1 支（無門號晶片卡），為被告所有，且曾插入門號0000000000號晶片卡，供被告犯本案販賣槍、彈聯絡之用，業據被告供述在卷（警卷第2頁；

原審卷一第140 頁反面），並有前開通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文可佐（原審卷一第50至52頁；

警卷第12至14頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

又前述門號0000000000號晶片卡，其申請人為被告之父陳先進，已據被告供明在卷（原審卷一第140 頁反面），並有通聯調閱查詢單可憑（附於106 年聲監字第118 號案卷內；

外放證物袋內），該門號晶片卡既非被告所有，且依被告所述，該晶片卡已丟棄遺失（原審卷一第140 頁反面），爰不併為沒收之諭知。

至於共同正犯張耀鐸為共同販賣槍、彈而與被告聯絡時所持用之0000000000號行動電話及該門號晶片卡，因卷內並無證據足資認定為被告所有，或被告有何事實上處分權或共同處分權，亦不併為沒收之諭知（最高法院107 年度台上字第1109號判決、107 年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒌被告第一次販賣槍枝而自張耀鐸處取得1 萬元之價金，第二次販賣槍、彈而自張耀鐸處取得35,000元之價金，業據被告供述在卷，已如前述，上開合計45,000元，均係被告實際取得之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額。

⒍扣案如附表一編號6 所示之行動電話1 支（含門號晶片卡1張），為證人柯傑雄所有，且與被告本案先後二次販賣犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收。

二、未經許可持有槍砲主要組成零件罪部分【上訴駁回部分】：原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項、刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項之規定，並審酌：㈠槍砲之主要組成零件屬高危險性之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，被告素行不佳，無視於法令禁制，為抵償借款債務而自「花繼平」處受讓持有槍砲主要組成零件之土造金屬滑套，復繼續持有該土造金屬滑套至為警查獲，所為殊無可取；

㈡被告已認罪坦承犯行，犯後態度尚稱良好；

㈢被告係高中畢業之智識程度，入監前在科學園區無塵室擔任機房組裝防火隔間工作，與八十餘歲之父親同住，哥哥、姐姐及妹妹均已成家，其為單親家庭，母親另於彰化獨居之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，而就被告所犯未經許可持有槍砲主要組成零件罪部分，量處有期徒刑七月，併科罰金新臺幣二萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。

復說明：㈠扣案如附表二編號1 所示之土造金屬滑套1 支，經鑑定屬內政部公告之槍砲主要組成零件，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。

㈡如附表二編號2 至4 所示之金屬槍身、金屬彈匣、彈簧，或非屬公告之槍砲主要組成零件，或未列入公告之槍砲主要組成零件（7457號偵卷第206 頁之內政部函），均非屬違禁物，至於如附表二編號5 、6 所示之火藥排釘1 盒及火藥排釘1 排，並無證據證明與本案犯罪有何關聯，爰均不予宣告沒收。

本院審核原審就被告所犯此部分犯行所為之認事用法俱無不合。

又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查原審判決就被告此部分犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

故本院認原審就被告所犯此部分之罪所量處之刑度，亦屬允當。

被告上訴意旨以原審量刑過重為由，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

三、本件被告所犯各罪符合數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第5款、第7款規定，就被告前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑六年八月，併科罰金新臺幣七萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。

沒收部分，則併執行之。

陸、適用之法律：

一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項。

三、刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項。

本案經檢察官李駿逸提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧建元
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

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│附表一                                                                      │
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│106 年4 月18日15時40分許，在臺南市○區○○路0 號統一超商前拘提證人柯傑雄時，│
│搜索查獲之物                                                                │
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│編號│扣押物名稱      │數量│鑑定結果                            │沒收與否│
│    │                │    │                                    │之宣告  │
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│  1 │改造手槍        │ 1支│1.認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之│沒收    │
│    │槍枝管制編號：  │    │  槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功│        │
│    │0000000000      │    │  能正常，可供擊發適用子彈使用，認具│        │
│    │（含彈匣）      │    │  殺傷力（刑事警察局106 年5 月10日刑│        │
│    │                │    │  鑑字第0000000000號鑑定書）。      │        │
│    │                │    │2.測得彈頭（直徑約8.841mm，質量約5.5│        │
│    │                │    │  72g），發射速度為229.5公尺/秒，計 │        │
│    │                │    │  算其動能為146.7焦耳，發射動能為238│        │
│    │                │    │  .9焦耳/ 平方公分（刑事警察局107 年│        │
│    │                │    │  5 月29日刑鑑字第1070013670號函）。│        │
├──┼────────┼──┼──────────────────┼────┤
│  2 │改造手槍        │ 1支│1.認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之│沒收    │
│    │槍枝管制編號：  │    │  槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功│        │
│    │0000000000      │    │  能正常，可供擊發適用子彈使用，認具│        │
│    │（含彈匣）      │    │  殺傷力（刑事警察局106 年5 月10日刑│        │
│    │                │    │  鑑字第0000000000號鑑定書）。      │        │
│    │                │    │2.測得彈頭（直徑約8.906mm，質量約4.4│        │
│    │                │    │  50g），發射速度為349.8公尺/秒，計 │        │
│    │                │    │  算其動能為272.2焦耳，發射動能為436│        │
│    │                │    │  .9焦耳/ 平方公分（刑事警察局107 年│        │
│    │                │    │  5 月29日刑鑑字第1070013670號函）。│        │
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│  3 │子彈            │ 7顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│不沒收  │
│    │                │    │9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可│        │
│    │                │    │擊發，認具殺傷力（均已於鑑驗時試射用│        │
│    │                │    │畢，已非違禁物）。                  │        │
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│  4 │子彈            │ 1顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│不沒收  │
│    │                │    │9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，無法│        │
│    │                │    │擊發，認不具殺傷力。                │        │
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│  5 │子彈            │ 4顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│不沒收  │
│    │                │    │9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，發射│        │
│    │                │    │動能不足，認不具殺傷力。            │        │
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│  6 │行動電話（含門號│ 1支│證人柯傑雄所有，與被告本案犯罪無關。│不沒收  │
│    │0000000000晶片卡│    │                                    │        │
│    │1張）           │    │                                    │        │
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│附表二                                                                      │
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│106 年4 月19日7 時35分許，在臺南市○○區○○○路000 巷0 被告住處旁其所駕駛之│
│車號0000-00 號自小客車內，執行搜索查獲之物                                  │
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│編號│扣押物名稱      │數量│鑑定結果                            │沒收與否│
│    │                │    │                                    │之宣告  │
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│  1 │土造金屬滑套    │ 1支│送鑑槍機（含滑套）1支，認分係金屬槍 │沒收    │
│    │( 即附於下列編號│    │身（見編號2）及土造金屬滑套（見編號 │        │
│    │2 金屬槍身內之滑│    │1，與編號2金屬槍身可拆解分離），其中│        │
│    │套)             │    │土造金屬滑套（編號1 ）認屬內政部86年│        │
├──┼────────┼──┤11月24日台( 86) 內警字第8670683 號公├────┤
│  2 │金屬槍身        │ 1支│告之槍砲主要組成零件。餘金屬槍身（編│        │
│    │                │    │號2 ）認非屬公告之槍砲主要組成零件。│不沒收  │
│    │                │    │（內政部106 年6 月9 日內授警字第1060│        │
│    │                │    │871773號函）。                      │        │
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│  3 │金屬彈匣        │ 1支│認非屬公告之槍砲主要組成零件（內政部│不沒收  │
│    │                │    │106年6月9日內授警字第1060871773號函 │        │
│    │                │    │）。                                │        │
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│  4 │彈簧(金屬彈簧及 │ 1包│未列入公告之槍砲主要組成零件（內政部│不沒收  │
│    │金屬螺絲)       │    │106年6月9日內授警字第1060871773號函 │        │
│    │                │    │）。                                │        │
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│  5 │火藥排釘        │ 1盒│與被告本案犯罪無關                  │不沒收  │
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│  6 │火藥排釘        │ 1排│與被告本案犯罪無關                  │不沒收  │
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│  7 │SUMSUNG行動電話 │ 1支│被告所有供本案二次販賣犯行所用之物（│沒收    │
│    │(無門號晶片卡)  │    │不含門號0000000000號晶片卡）        │        │
│    │IMEI：          │    │                                    │        │
│    │000000000000000 │    │                                    │        │
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