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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1336號
上 訴 人
即 被 告 胡怡
選任辯護人 劉韋宏律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第598 號中華民國107 年10月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑伍年拾月，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於如附表編號1 、2 所示之時間、地點，以如附表編號1 、2 所示之方式，販賣交付如附表編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1 、2 所示之購毒者方秋藤。
嗣方秋藤於107 年2 月1 日下午因另案為警查獲，乃向警方表示可提供上手資料並代為聯絡，方秋藤遂以LINE通訊軟體與原即有販賣第二級毒品犯意之甲○聯繫，佯稱欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○乃持其所有ASUS牌平板電腦以LINE通訊軟體與方秋藤約定交易毒品事宜後，雙方約定於如附表編號3 所示之時間、地點，由甲○以新臺幣（下同）9 萬元之價格販賣重量二台即二兩之甲基安非他命予方秋藤，迨甲○到場後，旋即遭埋伏之警方予以查獲，並當場扣得甲○身上所持有欲用以販賣之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前淨重分別為35.870公克、35.886公克，驗後淨重分別為35.860公克、35.852公克），該次交易乃未遂。
甲○經查獲後，另提出上開ASUS牌平板電腦供警方扣案，並於偵查及審判中均自白上開各次販賣第二級毒品之事實（二次既遂、一次未遂）。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。
至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審（僅針對如附表編號1 部分）及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵卷第9 至11頁；
原審卷第151 頁、第248 至249 頁；
本院卷第145 至146 頁、第148 至151 頁、第172 頁、第175 至178 頁、第179 頁），核與證人即即購毒者方秋藤於警詢、偵查、原審審理時（警卷第21至24頁；
偵卷第14至17頁；
原審卷第208 至213頁、第225 至227 頁、第233 頁）、證人即員警林敏祥於原審審理時（原審卷第239 頁、第241 至242 頁、第244 至245 頁）分別證述之情節相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押筆錄各1 分、扣押物品目錄表2 份、扣案物品照片4 張、犯罪嫌疑人指認紀錄表1 份、LINE對話紀錄翻拍照片10張、高雄市立凱旋醫院107 年4 月17日高市凱醫驗字第00000 號、第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份在卷可稽（警卷第29至32頁、第48至49頁、第56至57頁、第69至70頁、第72至75頁；
偵卷第21至25頁、第83至84頁），復有第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前淨重分別為35.870公克、35.886公克，驗後淨重分別為35.860公克、35.852公克）、ASUS牌平板電腦1 台扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡按就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。
又關於販賣毒品罪，祇要被告本身原有販賣毒品之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。
倘對造無買受毒品之真意，為協助警察辦案而佯稱購買毒品，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣毒品之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品罪之未遂犯（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。
查本件如附表編號3 所示之該次事實，方秋藤係配合警方辦案而佯稱欲向被告購買毒品，其雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之犯意，且已洽定交易事宜並依約攜帶毒品前往約定地點欲交付，即已著手實行販毒之行為；
惟方秋藤原無買受該批毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與方秋藤雖已互為約定交易毒品之重量及金額，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。
因此，被告就此次犯行應僅論以販賣第二級毒品之未遂犯甚明。
㈢按販賣第二級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。
從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。
查本案被告與購毒者方秋藤間並無特殊情誼，其甘冒遭重罰風險而販賣甲基安非他命予方秋藤，必係有利可圖。
況被告於本院準備程序時亦供承：如附表編號1 所示該次犯行，伊賺500 至800 元；
如附表編號2 所示該次犯行，伊賺4 千至5 千元；
如附表編號3 所示該次犯行，伊預計賺16,000元等語在卷（本院卷第150 頁），足見被告於為上開各次販賣第二級毒品犯行（既遂或未遂）時，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣本件事證明確，被告各次犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，就如附表編號1 、2 所示二次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
就如附表編號3 所示該次犯行，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告前開各次販賣第二級毒品既遂或未遂前而分別持有第二級毒品之低度行為，為各該次販賣第二級毒品既遂或未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡司法院釋字第775 號解釋（解釋日期：108 年2 月22日）意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」
然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，倘認縱未依刑法第59條規定酌減其刑而其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重最低本刑。
查本件被告前於105 年間，因犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，經臺灣臺南地方法院以105 年度審訴字第57號判決判處有期徒刑八月，並經本院105 年度上訴字第321 號判決駁回上訴而確定，經入監執行後，於106 年8 月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
又本案雖無犯罪之情狀顯堪憫恕而得以援引刑法第59條規定予以酌減其刑之情形，然依後述理由，被告所犯本案各次犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，其中就如附表編號3所示犯行，並另依未遂犯之規定，遞減其刑，則其所犯各罪依上開規定減輕刑度之效果，與依刑法第59條規定酌減其刑之效果，實質上已無差異，其中如附表編號3 所示犯行更已二次減輕其刑，其減刑效果有過之而無不及。
據此，本院權衡被告犯罪之情節、再犯本案各罪與累犯前案執行完畢之時間差距、再犯本案各罪罪質等各情後，認依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案各罪予以加重其最低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。
故就被告所犯上開各罪，除就法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均爰依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告就如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均已於偵查階段及審判中自白，業如前述，爰依前開條項規定，就被告所犯上開各罪，均予減輕其刑，並依法先加（累犯加重，但法定刑為無期徒刑部分不得加重）後減之。
㈣被告就如附表編號3 所示犯行，已著手於販賣第二級毒品罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈤犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。
惟所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。
而所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院105 年度台上字第2944號判決意旨參照）。
查被告及辯護人雖曾稱：被告所犯本案之毒品來源均係沈柏村，被告已供出上手沈柏村，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云，然查，本案並未查獲被告之上手犯嫌，有臺南市政府警察局第五分局107 年7 月13日南市警五偵字第1070274456號函在卷可稽（原審卷第97頁），且被告及辯護人所指沈柏村涉嫌多次販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯罪事實，已據檢察官為不起訴處分，有臺灣臺南地方檢察署檢察官107 年度偵字第15322 號、107 年度營偵字第1877號不起訴處分書在卷可憑（本院卷第135 至139 頁），足見本案並無因被告之供述而查獲沈柏村販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之情事。
從而，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，是被告及辯護人上開所述，尚屬無據（被告及辯護人於本院準備程序時，已表示不再主張有供出上手情事，本院卷第151頁、第152頁）。
㈥被告所犯如附表所示共三罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原判決以被告所犯如附表所示各次犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。
惟查：⒈被告所犯如附表編號2 、3 所示二次犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之規定，已如前述。
原審未及審酌被告已於本院準備程序、審理時就此部分犯行坦承認罪，致未適用上開法條予以減輕其刑，尚有未合。
⒉被告係持用其所有扣案之ASUS牌平板電腦內之LINE通訊軟體與購毒者方秋藤聯繫本案各次販毒事宜（詳後述），原判決誤認被告係以不詳手機內之LINE通訊軟體聯繫該等事宜，因而於本案各罪項下諭知沒收該未扣案之手機或追徵其價額，亦有未洽。
被告上訴意旨以上開⒈所示理由指摘原判決該部分不當，為有理由，且原判決復有上開⒉所示未洽之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判（含定應執行刑及沒收），期臻適法。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心健康之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，因貪圖一己之利，而販賣毒品甲基安非他命予他人，其行徑無異擴大散佈毒品之流通，危害國民身心健康及社會治安甚鉅，實屬不該，惟姑念被告犯後已全部坦承認罪，並曾配合警方查緝其他犯罪嫌疑人（未符合減刑規定之要件），犯後態度尚可，兼衡被告前有偽造有價證券、妨害自由、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害性自主、竊盜、販賣第二級毒品等多項前科紀錄（為避免重複評價，前開構成累犯之前科不再予以審酌），素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，及其販賣毒品之人數、次數、各次數量、金額，暨其自述係國中肄業之智識程度，育有一成年子女，另案入監執行之前從事散工之工作等一切情狀，就被告所犯如附表所示各罪，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑五年十月，以示懲儆。
㈢沒收部分：⒈扣案之ASUS牌平板電腦1 台，係被告與購毒者方秋藤聯繫本案各次毒品交易事宜所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第176 頁），此部分均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表所示各罪項下予以宣告沒收。
⒉被告就如附表編號1 、2 所示二次販賣毒品所取得之販賣毒品價款（詳各該次犯行所載），雖未扣案，然既屬被告因各次犯罪之所得，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於各次犯行項下，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則皆應依同條第3項規定，追徵其價額。
⒊查獲扣案之甲基安非他命2 包（驗前淨重分別為35.870公克、35.886公克，驗後淨重分別為35.860公克、35.852公克），係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於有關之犯行即如附表編號3 所示該次犯行項下宣告沒收銷燬。
上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍無法完全予以析離，也無析離必要，應與上開毒品視為一體，一併諭知沒收銷燬。
⒋上開諭知沒收部分併執行之。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧建元
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────┬────────┬───────────┬───────────┬───────┐
│編號│販賣對象 │販賣地點│⑴販賣毒品之種類│交易方式 │罪名及宣告刑、沒收 │備註 │
│ ├───────┤ │、數量及⑵交易價│ │ │ │
│ │販賣時間 │ │金（新臺幣） │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────────┼───────────┼───────────┼───────┤
│1 │方秋藤 │臺南市○│⑴甲基安非他命1 │甲○持其所有ASUS牌平板│甲○販賣第二級毒品，累│起訴書犯罪事實│
│ ├───────┤區○○國│ 包 │電腦以LINE通訊軟體與方│犯，處有期徒刑參年捌月│欄一㈠雖記載交│
│ │107 年（起訴書│小附近 │⑵價金3,000 元 │秋藤聯繫約定交易毒品事│。扣案之ASUS牌平板電腦│易日期為105 年│
│ │誤載為105 年）│ │ │宜後，於左列時間、地點│壹台沒收；未扣案之販賣│1 月12日，然觀│
│ │1月12日15時許 │ │ │，販賣交付甲基安非他命│第二級毒品所得新臺幣參│諸全卷，均無「│
│ │ │ │ │1 包予方秋藤，並收取左│仟元沒收，於全部或一部│105 年」之證據│
│ │ │ │ │列價金。 │不能沒收或不宜執行沒收│資料，且被告及│
│ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │證人方秋藤均表│
│ │ │ │ │ │ │示此次犯罪時間│
│ │ │ │ │ │ │為107 年1 月12│
│ │ │ │ │ │ │日，故「105 年│
│ │ │ │ │ │ │」之記載，顯然│
│ │ │ │ │ │ │係誤寫所致，此│
│ │ │ │ │ │ │並經公訴檢察官│
│ │ │ │ │ │ │予以當庭更正（│
│ │ │ │ │ │ │原審卷第87頁）│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼───────┼────┼────────┼───────────┼───────────┼───────┤
│2 │方秋藤 │臺南市○│⑴甲基安非他命1 │甲○持其所有ASUS牌平板│甲○販賣第二級毒品，累│ │
│ ├───────┤○區○○│ 包（重量一台即│電腦以LINE通訊軟體與方│犯，處有期徒刑肆年。扣│ │
│ │107 年1 月30日│路與○○│ 一兩） │秋藤聯繫約定交易毒品事│案之ASUS牌平板電腦壹台│ │
│ │19、20時許 │路口彰化│⑵價金45,000元 │宜後，於左列時間、地點│沒收；未扣案之販賣第二│ │
│ │ │銀行前 │ │，販賣交付甲基安非他命│級毒品所得新臺幣肆萬伍│ │
│ │ │ │ │1 包（重量一台即一兩）│仟元沒收，於全部或一部│ │
│ │ │ │ │予方秋藤，並收取左列價│不能沒收或不宜執行沒收│ │
│ │ │ │ │金。 │時，追徵其價額。 │ │
├──┼───────┼────┼────────┼───────────┼───────────┼───────┤
│3 │方秋藤 │臺南市○│⑴約定販賣重量二│方秋藤於107 年2 月1 日│甲○販賣第二級毒品未遂│ │
│ ├───────┤區○○路│ 台即二兩之甲基│下午因另案為警查獲，乃│，累犯，處有期徒刑貳年│ │
│ │107 年2 月1 日│○段000 │ 安非他命 │向警方表示可提供上手資│。扣案之ASUS牌平板電腦│ │
│ │19時20分許 │號旁 │⑵約定價金90,000│料並代為聯絡，方秋藤遂│壹台沒收；扣案之第二級│ │
│ │ │ │ 元 │以LINE通訊軟體與原即有│毒品甲基安非他命貳包（│ │
│ │ │ │ │販賣第二級毒品犯意之胡│驗前淨重分別為三十五點│ │
│ │ │ │ │怡聯繫，佯稱欲購買第二│八七○公克、三十五點八│ │
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命，胡│八六公克，驗後淨重分別│ │
│ │ │ │ │怡乃持其所有ASUS牌平板│為三十五點八六○公克、│ │
│ │ │ │ │電腦以LINE通訊軟體與方│三十五點八五二公克；含│ │
│ │ │ │ │秋藤約定交易毒品事宜後│包裝袋貳個），均沒收銷│ │
│ │ │ │ │，雙方約定於左列時間、│燬。 │ │
│ │ │ │ │地點，由甲○以左列價格│ │ │
│ │ │ │ │販賣左列重量之甲基安非│ │ │
│ │ │ │ │他命予方秋藤，迨甲○到│ │ │
│ │ │ │ │場後，旋即遭埋伏之警方│ │ │
│ │ │ │ │予以查獲，並當場扣得胡│ │ │
│ │ │ │ │怡身上所持有欲用以販賣│ │ │
│ │ │ │ │之第二級毒品甲基安非他│ │ │
│ │ │ │ │命2 包（驗前淨重分別為│ │ │
│ │ │ │ │35.870公克、35.886公克│ │ │
│ │ │ │ │，驗後淨重分別為35.860│ │ │
│ │ │ │ │公克、35.852公克），該│ │ │
│ │ │ │ │次交易乃未遂。 │ │ │
└──┴───────┴────┴────────┴───────────┴───────────┴───────┘
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