臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上訴,45,20180328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第45號
上 訴 人
即 被 告 李昆峰
選任辯護人 徐肇謙律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第447 號中華民國106 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度毒偵字第1109號、 106年度偵字第2283號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、李昆峰前因行使變造特種文書案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年度嘉簡字第507 號判決判處有期徒刑3 月，於民國104 年6 月18日因撤回上訴而確定，105 年1 月30日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得施用、販賣，竟分別為下列犯行：㈠於106 年2 月17日21時37分許起至同日23時許止，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話門號0000000000號（下稱系爭門號）為聯絡工具，與黃鳳玉所使用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，黃鳳玉並於同日23時12分許進入李昆峰位於嘉義市○區○○街00巷00號之住處（下稱上開住處），當場交付新臺幣（下同）1,000 元為對價後，便步出上開住處等候，李昆峰旋即分裝1 包（實際重量不詳）甲基安非他命，並於上開住處門外販售予黃鳳玉，雙方銀貨兩訖。

㈡基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106 年3 月21日上午6 時許，在上開住處內，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經警方於106 年3 月21日上午10時55分許，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票至李昆峰上開住處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計0.93公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.032 公克）、電子磅秤2 台、吸食器1 組及行動電話1 支（含門號0000000000號之SI M卡1 枚），李昆峰並於警詢時主動坦承其有上開同時施用第一級、第二級毒品之犯行，警方並經其同意於同日13時15分許採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、海洛因代謝物即嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之各該被告李昆峰以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告及其辯護人於本院準備程序中表示對上開證據之證據能力均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第119 至120 頁）。

而於本院審理時，經逐一提示後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第150 至175 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠販賣第二級毒品甲基安非他命予黃鳳玉部分：⒈訊據被告李昆峰固坦承曾於106 年2 月17日晚間，在上開住處向證人黃鳳玉收取現金1,000 元後，交付甲基安非他命 1包予證人黃鳳玉之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊案發當時係和黃鳳玉合資，1 人出1,000 元向藥頭購買2,000 元之甲基安非他命1 包，伊再自行分裝成2 小包後，將其中1 包交給黃鳳玉，伊沒有販賣毒品賺錢云云。

公設辯護人則為被告辯護稱：①證人吳章豪之證述與黃鳳玉有諸多不符之處，故黃鳳玉之證詞不足採信。

②原審將重點放在被告與黃鳳玉間之合資購毒細節，及交易當日黃鳳玉是否在場或在屋外，作為推掄被告是否有販賣毒品之意圖，均屬臆測之詞，本案通聯紀錄中並無提及任何交易細節，故被告所為僅是轉讓毒品。

⒉惟查：⑴被告及證人黃鳳玉曾於上開時、地見面，並由證人黃鳳玉當場交付現金1,000 元予被告，被告嗣於片刻後交付甲基安非他命1 包予證人黃鳳玉等情，為被告所是認（見原審卷第154 至155 頁) ，證人黃鳳玉於偵查中及原審審理時具結證稱：伊警詢時所說的案發時間有誤，先前唯一1 次以手機與李昆峰聯繫就是在106 年2 月28日被查獲的1 個多禮拜前，曾以手機簡訊聯絡李昆峰後，在晚上11點左右拿錢去找李昆峰買毒品，當時係朋友帶伊去李昆峰住處，該住處在體育館附近，伊是從軍輝橋旁的河堤那邊到李昆峰位於宣信街之住處，到達後李昆峰就在上開住處外面接應，伊後來有拿 1,000元給李昆峰，李昆峰不久後也從家裡拿出1 包甲基安非他命給伊等語（見偵卷第41至42、75頁；

原審卷第113 至147 頁) 。

證人黃鳳玉上揭證詞，核與被告上開坦承之事實相符。

且查，證人黃鳳玉證述之毒品交易地點確為被告上開住處之地理位置，有現場照片、GOOGLE街景圖照片各1 張在卷可資佐憑（見偵卷第45、73頁）。

至辯護人雖辯稱證人黃鳳玉於警詢及偵查中證述之毒品交易時間前後不一，其證詞是否可信，當有可疑等語。

然觀證人黃鳳玉於偵查中之證詞，可知其係以遭查獲時點往前推算而得出與被告見面交易毒品之時日，有其記憶之具體依據及推估基準，復持以對照警方調閱證人黃鳳玉與被告之通聯紀錄，亦無齟齬，有手機門號0000000000號之通聯調閱查詢單暨系爭門號通聯記錄1 份存卷可按（見警卷第13至17頁），被告並就其曾於106 年2 月17日交付甲基安非他命予證人黃鳳玉之客觀事實供承不諱。

是證人黃鳳玉於偵查中及原審審理時具結證述上開時、地曾與被告有毒品交易之客觀事實，應堪採信。

⑵被告確向證人黃鳳玉收取1,000 元，並交付甲基安非他命 1包予證人黃鳳玉，被告辯稱此係與證人黃鳳玉合資向他人購買毒品，然此部分有爭執之點在於證人黃鳳玉交付1,000 元予被告，究係向被告購買第二級毒品甲基安非他命？抑或與被告合資向他人購買第二級毒品甲基安非他命？對於上開爭點，本院之判斷如下：①被告最初於偵查中曾供稱：伊完全不認識黃鳳玉這個人，也沒有跟她連絡過，伊不知道為什麼會和黃鳳玉之手機門號有通聯紀錄等語（見偵卷第11頁）。

直至原審準備程序中，被告即改稱：伊案發當日其實有跟黃鳳玉見面，見面前是黃鳳玉的男朋友拿黃鳳玉手機連絡伊，當時雙方也沒有在電話中提到要交易毒品，係當日更晚時，黃鳳玉自己想要施用毒品才來找伊，伊與黃鳳玉是合資購買毒品等語（見原審卷第67、74頁）。

然被告嗣於原審審理中又另改稱：案發當天黃鳳玉的男朋友用手機連絡伊時，就有提到他在家裡很難過，急著想要施用毒品，約伊一起合資，伊後來有答應等語（見原審卷第147 、158 頁）。

可見被告就本案犯行之辯詞反覆不一且數度避重就輕。

再參照案發當日系爭門號與證人黃鳳玉之手機門號曾以通訊、簡訊聯絡多達十餘次，有前開通聯記錄附卷足證，酌以被告於原審審理中曾供稱：伊與證人黃鳳玉之男友為自來水公司外包商之同事，是已經認識十幾年的朋友，黃鳳玉的男友幾乎每日都有用他自己的手機與伊通聯等語（見原審卷第74、156 頁）。

證人黃鳳玉亦於原審審理時具結證稱：伊係因為男性朋友與李昆峰熟識，才會認識李昆峰，伊知道、看過李昆峰這個人已經有1 年了，剛開始還不知道他有在用毒品等語（見原審卷第135 頁）。

則被告既與證人黃鳳玉之男友極為熟識，復知曉該友人與證人黃鳳玉之關係，衡情若於同日曾有熟稔之友人突以陌生門號密集聯繫，自無可能毫無印象，且被告於偵查中供述時間為106 年3 月21日，距離事發時間尚非久遠，難認有何記憶模糊之虞，可認被告於偵查中之供述係為敷衍卸責。

又涉及毒品之犯罪罪責重大，故行為人進行毒品之交易、轉讓，通常與相對人須具備相當之熟悉、信任關係，被告既供陳其與證人黃鳳玉近乎陌生，殊難想像證人黃鳳玉未經其男性友人引薦，即可臨時、自行向被告尋求毒品來源，被告上述於本院準備程序中之辯詞，實有悖常理。

足見被告為圖飾卸責而不斷更易辯詞，且其於偵查、原審及本院審理中之辯解均難信實，則被告陳稱其並無販賣意思及營利意圖云云，尚難遽予採信。

②證人黃鳳玉於警詢、偵查中及原審審理時均一致證稱：伊係經朋友介紹認識李昆峰，後來聽朋友說李昆峰有在賣甲基安非他命，案發當日因很想施用毒品，伊的男性友人就拿伊手機撥打李昆峰的電話，並用簡訊與李昆峰聯繫要拿毒品的時間跟地點，後來那位男性友人帶伊到李昆峰上開住處，伊進入李昆峰家中，只跟李昆峰說要買1,000 元的甲基安非他命，拜託李昆峰幫伊拿，並當場給付1,000 元給李昆峰，李昆峰就叫伊在門外等一下，沒有說等的原因，過一下子李昆峰就從家裡走出來，拿了1 包甲基安非他命給伊，伊就離開現場了，並不知道當時李昆峰的毒品是從哪裡拿的，也沒有看到李昆峰分裝的過程，伊只有跟李昆峰交易過這1 次毒品，可以確定當天除此之外雙方沒有其他對話，不記得李昆峰案發當時有提到要合資購買甲基安非他命，以前也從來沒有跟李昆峰合資購買過毒品等語（見警卷第8 頁；

偵卷第47、75頁；

原審卷第113 至144 頁) 。

足見證人黃鳳玉係單純與被告約定交易毒品，未曾有事先溝通合資購買細節之舉措。

復衡酌毒品甲基安非他命量微價高，常人若欲合一購買後分配數量，自將斤斤計較，並事前約定雙方可分得之毒品數量比例，而證人黃鳳玉除本案外，既未曾與被告交易毒品，雙方亦不熟識，自無可能就出資、分配毒品比例等合資內容預有任何慣例可循，是證人黃鳳玉與被告於案發時既未就合資細節進行討論，雙方亦無合資購毒之長久默契，堪認被告應係處於一販賣毒品之立場，單純調貨後與證人黃鳳玉進行交易，而無一同分配出資及毒品比例之過程。

被告雖辯稱證人黃鳳玉所述不實云云，然查，證人黃鳳玉於警詢、偵查中就本案確有交易毒品事實之證述均大致相符，雖其於原審審理時，因被告在場而於陳述對被告不利之證詞時較為猶豫且語帶保留，惟其所述案情仍與偵查中相合，並於原審審理中具結證稱其於警詢、偵查中之證言均係基於自由意志所為。

佐以被告亦自承與證人黃鳳玉之男朋友熟稔、友好，因此而認識證人黃鳳玉，且雙方並無金錢、恩怨糾紛（見原審卷第 156至161 頁），則證人黃鳳玉應無特意藉此構陷被告並故為虛偽陳述，而甘犯偽證重罪之動機及必要，其所為證言，堪信屬實。

③按諸常情，施用毒品為我國刑罰制裁之重罪，若非必要，行為人於購買毒品時均盡量單獨行動以掩人耳目，避免有第三人介入毒品買賣而使遭查緝之機率提高，故常見有2 人以上集結資金購買毒品之情形，多係因施用毒品者資力淺薄，無法單獨購買高價之毒品，不得已需糾集他人共同分攤部分費用。

而觀本案被告之經濟狀況良好，有固定月收入，且有其母親名下之不動產可長期居住，衣食均無虞（見原審卷第157 至158 、162 頁），被告並供稱其平時自己要購買毒品施用就是1 次購買3,000 元、1 錢的用量等語（見原審卷第160 至161 頁) 。

可見被告具有充裕之經濟能力得自行購買較大量之毒品吸食，實無涉險與他人合資個別分攤1,000 元購買毒品之動機及必要。

再者，本案經警方於被告上開住處進行搜索，除扣得海洛因及甲基安非他命外，另於被告所有之外套口袋內扣得電子磅秤，此為不爭之事實，復有臺灣嘉義地方法院106 年度聲搜字第367 號搜索票1 紙、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、扣案物照片4 張存卷足查（見警卷第19至24、28至30頁；

原審卷第159 至160 頁）。

而扣案之小型電子磅秤即為常見販賣毒品者隨身攜帶之物，以作為精準估秤毒品數量後交易買賣之工具。

④又毒品物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

從而，綜參上開各節，堪以推認被告未曾與證人黃鳳玉商討合資購買毒品，其應係向證人黃鳳玉收取現金1,000 元後，自行私下將其向毒品來源取得之2,000 元甲基安非他命分取部分予證人黃鳳玉，以賺取其中之價差或量差，此始為符合社會通常經驗之合理判斷，蓋被告與證人黃鳳玉並無何深刻交情，若非可藉此圖利，殊無可能為其承擔涉犯重罪之風險而出面購買毒品。

是以，被告本案行為時主觀上應具有販賣毒品之犯意及營利意圖甚明。

⑤按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；

倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。

而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282號判決意旨參照）。

觀諸上開證人黃鳳玉之證言，可知其未曾於案發前或毒品交易過程中向被告提及合資購毒之意願，雙方見面時亦未就合資之內容進行討論，而被告取得毒品後，亦未向證人黃鳳玉交代毒品出售來源及報價細節，證人黃鳳玉就被告販入毒品之來源一無所知，且對被告購入毒品之成本、分裝毒品之份量如何，均無從置喙，被告自始至終均居於毒品交易之主導者，實與單純便利他人施用毒品而合資、代購之情形不符。

⑥被告另辯稱：本案係因伊代購尋找之毒品藥頭均以1 包2,000 元為販賣甲基安非他命之最小單位，故需與黃鳳玉各出資1,000 元始可購得毒品云云。

惟查，證人黃鳳玉案發時先進入被告上開住處內交付價金，而被告收錢後復特意要求其離開住處在外等候，嗣經片刻，被告始自屋內取出1 包毒品交付予證人黃鳳玉，故證人黃鳳玉無從知悉被告裝取毒品之過程，亦不能得知被告有無佔便宜等情，業據證人黃鳳玉結證如上（見原審卷第117 、129 至135 、138 至139 頁）。

衡情若被告並無賺取價差、量差之意圖，而係為與證人黃鳳玉共同出資購買毒品，其應不避諱使證人黃鳳玉在場，並於其面前公平分配購入之甲基安非他命，然被告卻刻意要求證人黃鳳玉先行迴避後，始自行拿取毒品，並以目測方式粗略分裝後交付予證人黃鳳玉，就此一交易模式觀之，實與販毒者為賺取量差、價差，而阻絕交易相對人知悉毒品來源、成本及分配劑量等資訊之行為無異，足信被告應係從販入與賣出之量、價差異汲取利潤，故縱然被告此部分辯解屬實，仍難僅以此遽認其主觀上即無販賣毒品之犯意及營利之目的。

⑦末按合資購毒者與販賣毒品之人，其最主要之差別在於所扮演的角色及所處之立場，合資購毒者係單純的買方，而販賣毒品之人則居於意圖營利之賣方，兩者本質大相逕庭，不容混崤。

綜合上開查證結果，本件係證人黃鳳玉向被告購買第二級毒品甲基安非他命，而非證人黃鳳玉與被告合資向他人購買海洛因，被告於本案係扮演賣方之角色，堪可認定。

⑧被告於本院準備程序時聲請傳喚證人即黃鳳玉之前男友吳章豪到庭詰問，待證事實為證明被告係受吳章豪之託代為購買毒品，與黃鳳玉並不熟識（見本院卷第139 頁）。

證人吳章豪於本院審理時到庭具結證稱：「（辯護人問：2 月17日你有無幫黃鳳玉聯絡被告？你不記得帶黃鳳玉到被告住處的日期，但是當時你有幫黃鳳玉聯絡被告，是否如此？）我聽不懂你的意思，我有帶黃鳳玉到被告住處，但我沒有幫她拿毒品，當時我知道被告有在施用毒品，黃鳳玉可能也知道被告有在施用毒品，黃鳳玉之前有在施用毒品，但她說已經戒了，所以我才會和她在一起，可能她想再施用毒品或是怎樣，我不清楚，但我知道她沒有門路可以購買毒品，她只知道李昆峰有在施用毒品，她去李昆峰家要找他想辦法，拜託他去買毒品還是怎樣，這細節我不是很了解，我不能亂說。」

等語（見本院卷第154 頁）。

依證人吳章豪上揭證詞，足認被告聲請證人吳章豪作證欲證明其係受吳章豪之託代為購買毒品之情，並不存在，是證人吳章豪之證述尚不足以引為有利於被告之事證。

⑨被告復辯稱檢方僅提出被告與黃鳳玉間之手機通聯紀錄，並無二人間利用手機對話之通訊監察錄音譯文，證明二人間確有毒品交易事實，尚難認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃鳳玉云云。

惟按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息。

甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定種類、金額，進行毒品交易，此已屬毒品交易慣見之技倆，而無悖於常情。

是毒品之買賣，倘交易雙方均已知悉目的為何，自無須於談話內容中特別提及代表毒品種類、價格之暗語。

參酌本案通聯之時間，並以通話之一造即證人黃鳳玉上開證述情節相互比對，足以確認係被告與證人黃鳳玉聯絡毒品交易之通聯，而得以補強及擔保證人黃鳳玉證述有向被告購買甲基安非他命毒品之真實性。

⑩綜合以上情節相互勾稽，應認被告確實有於犯罪事實欄一、㈠所示時間、地點，以一手交錢一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃鳳玉1 次無誤。

被告辯稱與黃鳳玉合資購買本件甲基安非他命云云，難認確與事實相符，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。

本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分：⒈此部分之犯罪事實，業據被告於警詢及原審、本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 至4 頁、原審聲羈卷第15頁、原審卷第67、153 頁、本院卷第117 頁) ，復有臺灣嘉義地方法院106 年度聲搜字第367 號搜索票1 紙、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場照片14張、採尿同意書、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司106 年7 月13日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）各1 紙附卷可稽（見警卷第19至24、27至35頁；

偵卷第93頁）。

此外，扣案之白色粉末2 包、白色結晶1 包，經分別送驗後確實檢出海洛因、甲基安非他命之成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年4 月21日調科壹字第10623008250 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院106 年4 月27日高市凱醫驗字第46678 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 紙足資佐憑（見毒偵卷第36頁正反面）。

⒉按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9 月9 日第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年10月15日執行完畢，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1103號為不起訴處分確定，被告又於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字第42號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，嗣經撤回上訴而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

雖其本案再度施用毒品之時間，在經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放5 年以後，但已不合於「5 年後再犯」之規定，依上開說明，即應依法追訴處罰。

⒊綜上所述，足認被告此部分之任意性自白確與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、同條項第2款之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣及施用，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

又被告於販賣及施用前持有第一級毒品、第二級毒品進而販賣、施用，其單純持有之低度行為應分別為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告以1 行為觸犯上開施用第一級、第二級毒品2 罪，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告所犯上開販賣第二級毒品、施用第一級毒品共2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因行使變造特種文書案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年度嘉簡字第507 號判決判處有期徒刑3 月，於104 年 6月18日因被告撤回上訴而確定，105 年1 月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第45至70頁），其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，至販賣第二級毒品所定法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，併此敘明。

㈤被告犯罪事實欄一、㈡部分之犯行，本案警方對被告進行搜索後，被告即於警詢時主動向員警坦承其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，並自願配合承辦員警採尿化驗，有臺灣嘉義地方法院電話紀錄表1 紙、警詢筆錄1 份在卷可佐（見警卷第2 頁、原審卷第47頁），參以被告目前未接受勒戒治療，警方搜索前亦未取得其他尿液檢驗報告，自無任何證據足資證明被告有上開施用毒品之犯罪事實，足認被告係於有偵查職權之機關或公務員發覺前，即向承辦員警坦承本案施用毒品之犯行，故被告所為此部分犯行符合自首之規定，爰依刑法第62條前段減輕其刑。

並依法先加後減之。

㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第刑法57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。

辯護人雖陳稱：被告本案所販賣之毒品量微價低，處以最低刑度仍不免情輕法重，請求對被告涉犯本案販賣第二級毒品部分酌減其刑等語。

然查，被告本案雖僅有1 次販賣第二級毒品罪之犯行，但其犯罪時並無特殊之原因與環境因素足認在客觀上有何值得同情之處，且其漠視法紀，除吸食毒品戕害身心外，並販賣毒品影響他人健康，為毒品擴散之推手，侵害法益重大，犯後仍飾詞否認犯行，難認其就涉犯本案有所悔悟，衡情並無何等應予以憫恕之情狀，尚難謂其有何情輕法重之情形，又縱被告有家中幼子須其照護，然此等情狀均業經本院依刑法第57條規定審酌其科刑之輕重，尚與本案得否酌減刑期之考量無涉，故本院認被告所涉販賣第二級毒品罪並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所述尚難採酌，併此敘明。

三、原審以被告所為本件販賣第二級毒品、施用第一級、第二級毒品等犯行，係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第 3 項之規定，並審酌被告身體健全卻不思以正確管道謀生，且已為思慮成熟之人，竟漠視我國禁絕毒品之法紀，除施用海洛因、甲基安非他命自戕一己健康外，尚販賣前開毒品，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實有不利影響，且其前已曾有偽證、妨害自由、違反家庭暴力防治法、竊盜、違反毒品危害防制條例、賭博等前科，素行不良，仍不知悔改再有上開犯行，實值非難，兼衡其否認之犯後態度、販賣毒品之數量非鉅、因友人毒癮需求而涉犯本案之犯罪動機，暨其1.入監前在自來水外包公司負責更換水錶及水管、2.國中畢業之智識程度、3.離婚、有女友，2 個子女均為前妻所生，各為23歲（男）、9 歲（女），入監前與72歲母親同住之家庭生活狀況、4.入監前月收入約3 、4 萬元，日薪2,000 多元，有做才有收入、每個月固定扶養母親花費5,000 至6,000 元不等、無其他人需撫養、名下無不動產之經濟狀況等一切情狀（見原審卷第163 頁），就販賣第二級毒品罪部分，量處有期徒刑7 年8 月；

施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑9 月。

併定其應執行有期徒刑8 年，以示懲儆。

另就沒收部分，諭知及說明如下所示：㈠按104 年12月17日、105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 亦有明定。

是關於沒收自應回歸刑法一體適用裁判時即105 年7 月1 日施行後刑法第五章之一沒收之規定。

惟毒品危害防制條例第18、19條係於105 年5 月27日修正，105 年7 月1 日施行，係為因應上開刑法施行法第10條之3 施行所為之修正，為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用。

而105 年7 月1 日施行後之毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸刑法沒收新制相關規定處理。

㈡復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段分別定有明文。

扣案之門號0000000000號行動電話1 支（內含SIM 卡1 張）、小型電子磅秤1 台，均為被告販賣第二級毒品所使用之工具，且為被告所管領，業經被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第159 至160 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告涉犯販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

另未扣案之犯罪所得1,000 元，係被告販賣第二級毒品甲基安非他命1 次之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告涉犯販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

至扣案之大型電子磅秤，並無證據可資認定與本案犯罪事實相關，爰不諭知沒收，附此說明。

㈢末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第2項前段分別定有明文。

扣案之白色粉末2 包（共計驗餘淨重0.93公克）、白色結晶1 包（驗餘淨重0.032 公克），分別經送法務部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑定，確檢出海洛因、甲基安非他命成分，有前揭鑑定書附卷可佐，堪認上開扣案物品確係第一級、第二級毒品，揆諸首揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收銷燬。

又盛裝上開毒品之包裝袋3 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

而鑑驗所耗損之第二級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

又扣案之吸食器1 支，係被告所有供其本案施用毒品所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第159 頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。

四、本院經核原判決就被告所犯上開犯行，認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並認原審就其所犯施用第一級、第二級毒品罪部分，量刑過重，因而指摘原判決不當云云。

惟查：㈠被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確，業據原審及本院調查並敘明理由如上，被告上訴否認此部分之犯行，自屬無據，而不足採。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查本件被告所為上開販賣第二級毒品犯行，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如上述；

此外，原判決並詳細記載其審酌科刑之一切情狀所憑理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，本院認原審就被告所犯販賣第二級毒品罪、施用第一級毒品罪量處之刑度，並未違法，亦符罪刑相當原則。

被告上訴意旨主張原審量刑過重云云，亦不足採。

㈢綜上所述，本件被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王振明提起公訴，檢察官吳明駿於原審實行公訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。