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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第624號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官郭智安
被 告 李明福
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度訴字第689 號中華民國107 年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第1968號，同一事實移送併辦案號：同署106 年度偵字第5680號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回（即原審判決附表三編號2 至4 部分）。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法禁止販賣，竟持用黑色華碩廠牌智慧型行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）（未扣案）作為聯絡工具，而於原審判決附表三（下逕稱附表三，即起訴書附表二）編號2 至4 所示時、地，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，而分別為如附表三編號2 至4 所示之犯行。
嗣經警依原審法院核發之105 年聲監字第1264號通訊監察書對甲○○持用之門號0000000000號行動電話、105 年聲監字第1035號通訊監察書對乙○○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於106 年3 月22日持原審法院核發之106 年聲搜字第214 號搜索票，至甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○000 ○0 號住處實施搜索，扣得第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計0.3496公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2130公克）、電子磅秤1 台，因而查悉上情（附表三編號1 、5 業經甲○○撤回上訴而確定）。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理 由
一、本案檢察官就附表三編號2 至4 犯行提起上訴（本院卷一第23頁），被告甲○○原就附表三全部5 次犯行提起上訴，嗣於本院撤回全部上訴（本院卷一第429 、439 頁），因此附表三編號1 、5 犯行部分業已確定，本院審理範圍僅剩檢察官上訴之附表三編號2 至4 部分，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（偵1968卷第157 至158 頁，原審卷一第295 至298 頁、卷二第562 至563 頁，本院卷一第429 、491 頁），核與證人林立約、乙○○於警詢、偵查中證述之情節大致相符（他1352卷第116 頁、第236 頁反面至第237 頁、第239 頁正反面、第257 頁），就其所犯如附表三編號3 、4 所示之犯罪事實，並有如附表六編號3 、4 所示之通訊監察譯文、原審法院核發之105 年聲監字第1264號、105 年聲監字第1035號通訊監察書暨電話附表在卷可參（警3173卷第14、72頁正反面，附表三編號2 犯行並無通訊監察譯文），本案被告甲○○犯行事證明確，足堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○就附表三編號2 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告甲○○持有第一級毒品之低度行為，均為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。
被告甲○○就附表三編號2 至4 所示之犯行，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，被告甲○○就其本案所為之犯行，已於檢察官訊問及法院審理時均有所自白，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、觀諸被告甲○○歷次供述，均未有供出毒品上游，因此並無毒品危害防制條例第17條第1項的適用問題（見本院卷二第29頁整理一覽表）。
六、刑法第59條部分：㈠被告甲○○所為如附表三編號2 至4 所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，所為本應予嚴正非難，然考量其販賣第一級毒品海洛因之對象僅林立約、乙○○2 人，販賣次數總計僅有3 次，約定交易金額分別為1000元、3000元、2000元，均屬零星交易，顯見被告甲○○並非大量散播毒品之情況，其所為如附表三編號2 至4 所示之販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，且毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，若不分情節輕重，均處以法定重刑，自有失衡，衡酌被告甲○○就附表三編號2 至4 所示之販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所應處之法定最低刑度仍達「有期徒刑15年」，尚嫌過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情節與原先之刑度對照以觀，已屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡檢察官雖提起上訴，主張被告甲○○販賣海洛因不僅1 次，販賣金額非低，親自交貨拿錢，在犯罪中居於主導地位，販賣海洛因對社會危害亦深，且已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，客觀上應無量處最低刑足以引起一般人同情之處，而無情輕法重之情形，原審依刑法第59條規定予以減刑，適用法條乃有不當云云。
㈢然查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
被告甲○○販賣第一級毒品海洛因犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，其最低刑度雖已可從死刑、無期徒刑降低到有期徒刑15年，然被告甲○○本案犯行僅有3 次（距離檢察官認為可以減刑的標準1 次，其實差距不多），販賣對象僅有2 人，金額非鉅，顯屬零星交易，顯見被告甲○○並非大量散播毒品之情況，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，亦有重大差異。
尤其，本案檢警並無掌握被告甲○○編號2 販賣海洛因犯行的通訊監察譯文，係因證人供述被告甲○○的犯行，被告甲○○即坦承犯罪，顯見被告甲○○犯後態度十分良好；
另編號3 、4 被告甲○○販賣的對象乙○○本身即有販賣毒品犯行（乙○○亦為本案共同被告而遭判處罪刑），並非因為被告甲○○緣故才沾染海洛因；
是被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀，縱使量處減輕後的法定最低刑度15年，在客觀上仍足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情形，法院依刑法第59條規定酌量減輕其刑乃屬適當。
七、原審審理後，認為被告甲○○上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告甲○○所為如附表三編號2 至4 所示販賣海洛因之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，惟念及被告甲○○販賣海洛因之數量非鉅，於偵查中及本院審理時均坦認犯行，犯後態度良好，兼衡其自述於入監前是在老吾老基金會擔任看護，1 個月收入約2 萬餘元，現已離婚，育有1 名現在就讀國三的子女，家中尚有1 名重度智障的胞弟，目前被安置在崙背照養院等一切情狀，分別量處如附表三編號2 至4 所示之刑。
其次就沒收部分，原審繼而說明：①被告甲○○遭扣案之疑似第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計0.3496公克），經送鑑定結果認確實分別含有第一級毒品海洛因，此有衛生福利部草屯療養院106 年4 月10日草療鑑字第1060300651號鑑驗書在卷可參（原審卷二第601 、602 頁），自均屬違禁物，且被告甲○○自承與本案犯罪有關（原審卷二第557 頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告甲○○最後一次販賣第一級毒品之犯行項下（即附表三編號2 部分），宣告沒收銷燬（含不可析離的包裝袋）。
②扣案之電子磅秤1 台，為被告甲○○所有，並供其犯本案犯行所用之物，業據被告甲○○所自承（原審卷二第557 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
③被告甲○○就附表三編號2 至4 所示販賣海洛因犯行，所得之財物分別為1000元、3000元、2000元元，雖均未扣案，惟皆應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別宣告沒收並追徵。
經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官仍提起上訴，主張原審適用刑法第59條規定為被告甲○○減刑乃有違誤，請求本院撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐正提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
原審判決附表一：被告林淑娟部分，略。
原審判決附表二：被告丙○○部分，略。
原審判決附表三：被告甲○○部分
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│編│ 交易方式 │通話時│交易時│交易地點│毒品數量、│主文欄（罪名、宣告│
│號│ │間、內│間 │ │金額（新臺│刑） │
│ │ │容 │ │ │幣） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │甲○○持用門號09│詳附表│105 年│雲林縣○│1,000 元之│甲○○販賣第二級毒│
│ │00000000號行動電│六編號│12月31│○鄉○○│甲基安非他│品，處有期徒刑參年│
│ │話與張宏嘉持用之│1 所示│日晚間│村○○00│命1 包 │陸月。扣案之第二級│
│ │門號0000000000號│ │8 時8 │0 之0 號│ │毒品甲基安非他命壹│
│ │行動電話於右揭通│ │分後之│甲○○之│ │包（驗餘淨重零點貳│
│ │話時間聯絡，並約│ │某時許│住處 │ │壹參零公克，含包裝│
│ │定交易之時間、地│ │ │ │ │袋壹只），沒收銷燬│
│ │點後，由甲○○於│ │ │ │ │之；扣案之電子磅秤│
│ │右揭時間、地點，│ │ │ │ │壹台，沒收；未扣案│
│ │以一手交錢一手交│ │ │ │ │之販賣第二級毒品所│
│ │貨之方式與張宏嘉│ │ │ │ │得新臺幣壹仟元，沒│
│ │進行甲基安非他命│ │ │ │ │收，於全部或一部不│
│ │交易。 │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│
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│2 │甲○○於右揭時間│ 無 │106 年│雲林縣○│1,000 元之│甲○○販賣第一級毒│
│ │、地點，以一手交│ │農曆過│○鄉○○│海洛因1 包│品，處有期徒刑柒年│
│ │錢一手交貨之方式│ │年後某│村○○00│ │陸月。扣案之第一級│
│ │與林立約進行海洛│ │日 │0 之0 號│ │毒品海洛因貳包（驗│
│ │因交易。 │ │ │甲○○之│ │餘淨重零點參肆玖陸│
│ │ │ │ │住處 │ │公克，含包裝袋貳只│
│ │ │ │ │ │ │），均沒收銷燬之；│
│ │ │ │ │ │ │扣案之電子磅秤壹台│
│ │ │ │ │ │ │，沒收；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │ │賣第一級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │臺幣壹仟元，沒收，│
│ │ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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│3 │甲○○持用門號09│詳附表│105 年│雲林縣莿│3,000 元之│甲○○販賣第一級毒│
│ │00000000號行動電│六編號│11月18│桐鄉興貴│海洛因1 包│品，處有期徒刑柒年│
│ │話與乙○○持用之│3 所示│日上午│村興北路│ │捌月。扣案之電子磅│
│ │門號0000000000號│ │10時1 │三聖宮 │ │秤壹台，沒收；未扣│
│ │行動電話於右揭通│ │分後之│ │ │案之販賣第一級毒品│
│ │話時間聯絡，並約│ │某時許│ │ │所得新臺幣參仟元，│
│ │定交易之時間、地│ │ │ │ │沒收，於全部或一部│
│ │點後，由甲○○於│ │ │ │ │不能沒收或不宜執行│
│ │右揭時間、地點，│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額│
│ │以一手交錢一手交│ │ │ │ │。 │
│ │貨之方式與乙○○│ │ │ │ │ │
│ │進行海洛因交易。│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│4 │甲○○持用門號09│詳附表│105 年│雲林縣○│2,000 元之│甲○○販賣第一級毒│
│ │00000000號行動電│六編號│11月27│○鄉○○│海洛因1 包│品，處有期徒刑柒年│
│ │話與乙○○持用之│4 所示│日凌晨│村○○00│ │柒月。扣案之電子磅│
│ │門號0000000000號│ │0 時17│0 之0 號│ │秤壹台，沒收；未扣│
│ │行動電話於右揭通│ │分後之│甲○○之│ │案之販賣第一級毒品│
│ │話時間聯絡，並約│ │某時許│住處 │ │所得新臺幣貳仟元，│
│ │定交易之時間、地│ │ │ │ │沒收，於全部或一部│
│ │點後，由甲○○於│ │ │ │ │不能沒收或不宜執行│
│ │右揭時間、地點，│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額│
│ │以一手交錢一手交│ │ │ │ │。 │
│ │貨之方式與乙○○│ │ │ │ │ │
│ │進行海洛因交易。│ │ │ │ │ │
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│5 │甲○○持用門號09│詳附表│105 年│雲林縣○│1,500 元之│甲○○販賣第二級毒│
│ │00000000號行動電│六編號│11月28│○鄉○○│甲基安非他│品，處有期徒刑參年│
│ │話與乙○○持用之│5 所示│日下午│村○○00│命1 包 │陸月。扣案之電子磅│
│ │門號0000000000號│ │6 時48│0 之0 號│ │秤壹台，沒收；未扣│
│ │行動電話於右揭通│ │分後之│甲○○之│ │案之販賣第二級毒品│
│ │話時間聯絡，並約│ │某時許│住處 │ │所得新臺幣壹仟伍佰│
│ │定交易之時間、地│ │ │ │ │元，沒收，於全部或│
│ │點後，由甲○○於│ │ │ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │右揭時間、地點，│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │以一手交錢一手交│ │ │ │ │價額。 │
│ │貨之方式與乙○○│ │ │ │ │ │
│ │進行甲基安非他命│ │ │ │ │ │
│ │交易。 │ │ │ │ │ │
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原審判決附表六：被告甲○○與購毒者之通訊監察譯文（本院增 列編號2 部分）
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│編號│ 時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 考 │
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│ １ │105 年12月31日│A ：0000-000000 （甲○○） │㈠佐證本判決附│
│ │晚間8 時8 分25│ ↓ │ 表三編號1 之│
│ │秒 │B ：0000-000000 （張宏嘉） │ 犯罪事實 │
│ │ ├─────────────────┤㈡通訊監察譯文│
│ │ │A ：喂！ │ 出處：他1352│
│ │ │B ：你在哪。 │ 卷第168 頁反│
│ │ │A ：你沒看LINE嗎？ │ 面至169 頁 │
│ │ │B ：我出來外面了，怎麼看LINE。 │ │
│ │ │A ：—個少年了。 │ │
│ │ │B ：—個少年的。 │ │
│ │ │A ：我沒辦法離開，上一次我們到味全│ │
│ │ │ 藍色那台車子。 │ │
│ │ │B ：沒有看到。 │ │
│ │ │A ：我以為你有看到LINE。 │ │
│ │ │B ：我已經都出來外面了。 │ │
│ │ │A ：你再過去，我告訴他。 │ │
│ │ │B ：我跟你說先拿一半，明天才有喔！│ │
│ │ │A ：好啦！你再去那裡。 │ │
│ │ │B ：同款，那天早上那裡。 │ │
├──┼───────┴─────────────────┴───────┤
│２ │本次犯行無通訊監察譯文 │
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│３ │① │A ：0000-000000 （乙○○） │㈠佐證本判決附│
│ │105 年11月18日│ ↓ │ 表三編號3 之│
│ │上午9 時24分28│B ：0000-000000 （甲○○） │ 犯罪事實 │
│ │秒 ├─────────────────┤㈡通訊監察譯文│
│ │ │A ：喂 │ 出處：他1352│
│ │ │B ：喂 │ 卷第169 頁反│
│ │ │A ：你在家嗎 │ 面 │
│ │ │B ：我在台子間 │ │
│ │ │A ：朋友要找你玩 │ │
│ │ │B ：喔你來這 │ │
│ │ │A ：阿 │ │
│ │ │B ：你來台子間這 │ │
│ │ │A ：阿你在家嗎 │ │
│ │ │B ：我在台子間 │ │
│ │ │A ：我電話壞了 │ │
│ │ │B ：我知 │ │
│ │ │A ：阿 │ │
│ │ │B ：你來台子間這啦這找就有啦 │ │
│ │ │A ：昨天去那嗎 │ │
│ │ │B ：嗯 │ │
│ │ │A ：好好阿88有嗎 │ │
│ │ │B ：嗯 │ │
│ │ │A ：夠嗎 │ │
│ │ │B ：有啦 │ │
│ ├───────┼─────────────────┤ │
│ │② │A ：0000-000000 （乙○○） │ │
│ │105 年11月18日│ ↓ │ │
│ │上午10時1 分10│B ：0000-000000 （甲○○） │ │
│ │秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │B ：喂 │ │
│ │ │A ：喂你打給我喔 │ │
│ │ │B ：阿你不是說要過來 │ │
│ │ │A ：你誰 │ │
│ │ │B ：我福阿 │ │
│ │ │A ：嗯等一下我約他來 │ │
│ │ │B ：阿 │ │
│ │ │A ：他人在斗六過來 │ │
│ │ │B ：喔 │ │
│ │ │A ：等一下 │ │
│ │ │B ：我在這等你 │ │
│ │ │A ：嘿嘿 │ │
│ │ │B ：好啦 │ │
│ │ │A ：不要走嘿 │ │
│ │ │B ：阿是我回來 │ │
├──┼───────┼─────────────────┼───────┤
│４ │105 年11月27日│A ：0000-000000 （乙○○） │㈠佐證本判決附│
│ │凌晨0 時17分49│ ↓ │ 表三編號4 之│
│ │秒 │B ：0000-000000 （甲○○） │ 犯罪事實 │
│ │ ├─────────────────┤㈡通訊監察譯文│
│ │ │B ：嗯 │ 出處：他1352│
│ │ │A ：明福裝校一點那個都沒有 │ 卷第172 頁 │
│ │ │B ：一點那個也沒 │ │
│ │ │A ：阿 │ │
│ │ │B ：原的，好啦你不行我發1 萬2 叫阿│ │
│ │ │ ？拿來原的，我都還沒動過 │ │
│ │ │A ：垣白說一下都沒氣也沒 │ │
│ │ │B ：我知沒氣A ? ，沒關係你筆電來拿│ │
│ │ │ 回去 │ │
│ │ │A ：我氣死你娘 │ │
│ │ │B ：阿無麥安那我一個阿？1 萬6 ，拿│ │
│ │ │ 回去給我作一吹 │ │
│ │ │A ：拿1 萬6 │ │
│ │ │B ：拿1 萬6 我今天拿1 萬6 他給我搞│ │
│ │ │ 這吹，我說我沒原的我不要，結果│ │
│ │ │ 他拿回來，好啦電話不說這 │ │
│ │ │A ：好 │ │
├──┼───────┼─────────────────┼───────┤
│５ │① │A ：0000-000000 （乙○○） │㈠佐證本判決附│
│ │105 年11月28日│ ↓ │ 表三編號5 之│
│ │下午4 時17分34│B ：0000-000000 （甲○○） │ 犯罪事實 │
│ │秒 ├─────────────────┤㈡通訊監察譯文│
│ │ │A ：喂 │ 出處：他1352│
│ │ │B ：喂 │ 卷第172 頁反│
│ │ │A ：你那是15 │ 面 │
│ │ │B ：阿 │ │
│ │ │A ：一個15嗎 │ │
│ │ │B ：嗯對 │ │
│ │ │A ：他也開2 個給你 │ │
│ │ │B ：嘿 │ │
│ │ │A ：好謝謝 │ │
│ ├───────┼─────────────────┤ │
│ │② │A ：0000-000000 （乙○○） │ │
│ │105 年11月28日│ ↓ │ │
│ │晚間6 時48分38│B ：0000-000000 （甲○○） │ │
│ │秒 ├─────────────────┤ │
│ │ │A ：喂 │ │
│ │ │B ：喂 │ │
│ │ │A ：你在那 │ │
│ │ │B ：我在家 │ │
│ │ │A ：好我過去 │ │
└──┴───────┴─────────────────┴───────┘
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