臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上訴,624,20190327,5

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第624號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官郭智安
被 告 鍾桔檻



指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度訴字第689 號中華民國107 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第4664號，同一事實移送併辦案號：同署106 年度偵字第5680號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回（即原審判決附表三編號2、3部分）。

事 實

一、鍾桔檻明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法禁止販賣，而於原審判決附表三（下逕稱附表三，即起訴書附表六）編號2 所示時、地，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表三編號3 所示時、地，同時基於販賣第一級毒品海洛因以營利、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，而分別為如附表三編號2 、3 所示之犯行（附表三編號1 犯行業經鍾桔檻撤回上訴而確定）。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局刑事警察大隊偵查後起訴。

理 由

一、本案檢察官就附表三編號2 、3 犯行提起上訴（本院卷一第19頁），被告鍾桔檻原就附表三全部3 次犯行提起上訴，嗣於本院撤回全部上訴（本院卷一第429 、437 頁），因此附表三編號1 犯行部分業已確定，本院審理範圍僅剩檢察官上訴之附表三編號2 、3 部分，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告鍾桔檻於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵1968卷第194 頁、原審卷一第307 至308 頁、卷二第190 至193 頁，本院卷一第429 、491 頁），核與證人林淑娟於警詢時指述之情節大致相符（他1352卷第194 頁反面、第201 頁反面），被告鍾桔檻上開犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

三、核被告鍾桔檻就附表三編號2 所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就附表三編號3 所為，係同時犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告鍾桔檻持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告鍾桔檻就附表三編號3 所為，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以販賣第一級毒品罪處斷。

其就附表三編號2 、3 所示之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

四、累犯部分：被告鍾桔檻前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第572 號判決判處應執行刑1 年確定，嗣經減刑為6月確定，與他案所餘殘刑9 年9 月24日接續執行後，於103年6 月28日縮刑期滿執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案如附表三編號2 至3 所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌司法院大法官會議解釋第775 號解釋意旨，被告鍾桔檻前係犯毒品相關犯罪而受徒刑執行完畢，本次仍犯販賣第一級毒品罪，被告鍾桔檻有其特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄弱，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。

五、毒品危害防制條例第17條第2項部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告鍾桔檻如附表三編號2 、3 所示犯行，業據被告鍾桔檻偵查及審理中自白，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

六、觀諸被告鍾桔檻的歷次供述，均未有供出毒品上游，因此並無毒品危害防制條例第17條第1項的適用問題（見本院卷二第27頁整理一覽表）。

七、刑法第59條部分：㈠被告鍾桔檻所為如附表三編號2 、3 所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，所為本應予嚴正非難，然考量其販賣第一級毒品海洛因之對象僅林淑娟1 人，販賣次數總計僅有2 次，約定交易金額分別為3000元、1000元，均屬零星交易，顯見被告鍾桔檻並非大量散播毒品之情況，其所為如附表三編號2 、3 所示之販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異。

雖其此部分犯行得依前開偵、審自白的規定減輕其刑，然以其犯罪情節與減輕後之刑度對照以觀，仍屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）後遞減輕之。

㈡檢察官雖提起上訴，主張被告鍾桔檻販賣海洛因不僅1 次，販賣金額非低，親自交貨拿錢，在犯罪中居於主導地位，販賣海洛因對社會危害亦深，且已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，客觀上應無量處最低刑足以引起一般人同情之處，而無情輕法重之情形，原審依刑法第59條規定予以減刑，適用法條乃有不當云云。

㈢然查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。

被告鍾桔檻販賣第一級毒品海洛因犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，其最低刑度雖已可從死刑、無期徒刑降低到有期徒刑15年，然被告鍾桔檻本案犯行僅有2 次（距離檢察官認為可以減刑的標準1 次，其實差距不多），販賣對象僅有1 人，金額非鉅，顯屬零星交易，顯見被告鍾桔檻並非大量散播毒品之情況，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，亦有重大差異。

尤其，本案檢警並無掌握被告鍾桔檻販賣海洛因犯行的通訊監察譯文，係因證人供述被告鍾桔檻的犯行，被告鍾桔檻即坦承犯罪，顯見被告鍾桔檻犯後態度十分良好，是其販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀，縱使量處減輕後的法定最低刑度15年，在客觀上仍足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情形，法院依刑法第59條規定酌量減輕其刑乃屬適當。

八、原審審理後，認為被告鍾桔檻上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告鍾桔檻販賣海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命等行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，惟念及被告鍾桔檻販賣海洛因、轉讓禁藥之對象僅有1 人，毒品數量亦非甚鉅，於偵查中及法院審理時均坦承犯罪，犯後態度良好，兼衡其自述於入監前是從事醬油製造工作，未婚無子女，父母皆已離世，家中成員目前僅剩胞兄、胞姊等一切情狀，分別量處如附表三編號2 至3 所示之刑。

並就沒收部分說明：被告鍾桔檻販賣海洛因犯行所得之財物分別為3000元、1000 元，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另認為：本案被告鍾桔檻犯行，並無通訊監察譯文佐證被告鍾桔檻是持另案扣押的銀色三星廠牌智慧型行動電話與林淑娟聯繫，爰不併予宣告沒收。

經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官仍提起上訴，主張原審適用刑法第59條規定為被告鍾桔檻減刑乃有違誤，請求本院撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林豐正提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

原審判決附表一：被告董潤祥部分，略
原審判決附表二：被告曾進發部分，略
原審判決附表三：被告鍾桔檻部分
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│編│    交易方式    │交易時│交易地點│毒品數量、│主文欄（罪名、宣告│
│號│                │間    │        │金額（新臺│刑）              │
│  │                │      │        │幣）      │                  │
│  │                │      │        │          │                  │
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│1 │鍾桔檻於右揭時間│106 年│雲林縣○│3,000 元之│鍾桔檻販賣第二級毒│
│  │、地點，以一手交│1 月31│○鎮○○│甲基安非他│品，累犯，處有期徒│
│  │錢一手交貨之方式│日下午│○路00號│命1 包    │刑參年玖月。未扣案│
│  │與林淑娟進行甲基│某時許│鍾桔檻住│          │之販賣第二級毒品所│
│  │安非他命交易。  │      │處      │          │得新臺幣參仟元，沒│
│  │                │      │        │          │收，於全部或一部不│
│  │                │      │        │          │能沒收或不宜執行沒│
│  │                │      │        │          │收時，追徵其價額。│
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│2 │鍾桔檻於右揭時間│106 年│雲林縣○│3,000 元之│鍾桔檻販賣第一級毒│
│  │、地點，以一手交│2 月21│○鎮○○│海洛因1 包│品，累犯，處有期徒│
│  │錢一手交貨之方式│日某時│○路00號│          │刑柒年玖月。未扣案│
│  │與林淑娟進行海洛│許    │鍾桔檻住│          │之販賣第一級毒品所│
│  │因交易。        │      │處      │          │得新臺幣參仟元，沒│
│  │                │      │        │          │收，於全部或一部不│
│  │                │      │        │          │能沒收或不宜執行沒│
│  │                │      │        │          │收時，追徵其價額。│
├─┼────────┼───┼────┼─────┼─────────┤
│3 │鍾桔檻於右揭時間│106 年│雲林縣○│1,000 元之│鍾桔檻販賣第一級毒│
│  │、地點，以一手交│3 月21│○鄉○○│海洛因1 包│品，累犯，處有期徒│
│  │錢一手交貨之方式│日上午│村○○00│          │刑柒年捌月。未扣案│
│  │與林淑娟進行海洛│10時許│之10號即│          │之販賣第一級毒品所│
│  │因交易，並同時無│      │林淑娟之│          │得新臺幣壹仟元，沒│
│  │償轉讓禁藥即甲基│      │住處    │          │收，於全部或一部不│
│  │安非他命予林淑娟│      │        ├─────┤能沒收或不宜執行沒│
│  │施用。          │      │        │量少許，無│收時，追徵其價額。│
│  │                │      │        │證據證明淨│                  │
│  │                │      │        │重10公克以│                  │
│  │                │      │        │上之甲基安│                  │
│  │                │      │        │非他命    │                  │
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