臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,104,20190326,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第104號
上 訴 人
即 被 告 林楓傑


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度易字第1101號中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度毒偵字第1925號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林楓傑施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林楓傑基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年7月12日某時許，在其位於新北市○○區○○路0段00號租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同年月14日，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官於本院審理程序及被告於原審審理程序時均表示同意作為證據（本院卷第94、95頁、原審卷第62頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據上訴人即被告林楓傑（下稱被告）坦承不諱，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：122850號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：122850號）在卷可稽（臺北地方檢察署毒偵卷第7頁、第8頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。

其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。

查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年7月4日經釋放，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第137、138、139、140號為不起訴處分確定。

嗣於觀察、勒戒執行完畢5年內之101年間，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第7228號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，另犯施用毒品案件，並經追訴審判，縱本案施用毒品時間距其前次觀察、勒戒執行完畢時間已逾5年，參酌前揭說明，仍應依法追訴處罰。

(三)本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)次按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文前段參照，108年2月22日公布）。

本件被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第2300號判決判處有期徒刑6月確定，於106年10月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

被告固於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟本院審酌施用毒品犯行屬於個人自戕之行為，且有高度成癮性，於他人之生命、身體、財產等法益並無實害，被告本件犯行，依法雖應科以刑罰，然其犯行應不具特別惡性，且本件不符合刑法第59條所定要件，應毋庸再依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑，始符合上述大法官解釋之意旨，又本件未依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑，故主文欄不為累犯之記載，附此敘明。

(三)撤銷改判理由：原審審理後，以被告施用第二級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告毋庸依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑乙節，業經本院審認如上，原判決不及審酌108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，而依累犯規定加重被告之刑，尚有未洽。

被告提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

(四)爰審酌被告有毒品前案紀錄，竟仍故態復萌，復行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該；

惟施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，且因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；

犯後坦承犯行，兼衡其自述教育程度為高中肄業，入監前業工，家庭經濟狀況勉持（原審字卷第68頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

三、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官顏郁山聲請簡易判決處刑，檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。