臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,132,20190522,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第132號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 蘇東輝


上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度易字第81號中華民國108 年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106 年度偵字第1295號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蘇東輝係址設雲林縣○○鎮○○里○○00號○○○○建築工地（下稱○○○○工地）之工地負責人，竟與真實姓名、年籍不詳之成年人，共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，分別於民國105 年10月8 日16時30分許、同年月21日13時30分許，分別駕駛藍色貨車及白色貨車，前往○○○○工地，由被告負責開啟工地鐵門，共同徒手竊取鴻利企業社林錦利所持有之木材角1000支、北美木材13.2尺180 支、9 尺204 支、鐵柱3.5 米150 支及鐵馬達400 支（總價值約新台幣〈下同〉188,279 元），得手後由該人駕車離去，因認被告涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。

再按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人朱寶玉、游志榮、邱上哲於警詢及偵查中之證述及刑案照片共8 張等為其主要論據。

被告則否認涉有上開犯行，辯稱：案發時間我並不在○○○○工地，是在南靖工地；

本案失竊物品那麼多，如果沒有吊車很難搬到貨車上。

四、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。

五、本院之判斷：㈠經查：被告係○○○○工地之工地負責人，告訴人即鴻利企業社林錦利所有之木材角1000支、北美木材13.2尺180 支、9 尺204 支、鐵柱3.5 米150 支及鐵馬達400 支，原於105年10月間放置於上開工地內，而於105 年10月28日發現遭竊之事實，業據證人朱寶玉指述明確（見警卷第3 頁及反面），並有現場照片8 張附卷可佐（見警卷第18-21 頁），且為被告所不否認（見本院卷第51頁），此部分之事實，首堪認定。

㈡關於本案竊盜之情形，證人朱寶玉於警詢時係指稱：105 年10月28日要做2 樓施工才發現1 樓的材料遭竊，遭竊的材料為木材角1000支、北美木材13.2尺180 支、9 尺204 支、鐵柱3.5 米150 支及鐵馬達400 支；

因為工地現場的水電工游志榮（綽號阿不拉）有親眼目睹，我於105 年11月25日有與游志榮通電話，他於電話中有跟我講說是被告開啟鐵門，請人以貨車將材料載走，這段期間都在調閱監視器，不過監視器畫面已經遭覆蓋掉了（見警卷第3 頁反面至第4 頁）；

於偵查中證稱：鴻利企業社是承包商，負責板模工程，於105年6 月間起至106 年1 月底進場施工，被告是工地負責人，我們的工程是1 樓的屋頂板模做好後，我們的師傅會退場，換別的外包商施工，如水電、鋼筋，後來我們的人員再進場時，就發現東西遭竊；

游志榮、邱上哲是水電包商，於105年11月底或12月初時，有一次我去巡視現場時，游志榮跟我說他有看到有人載我們的東西出去，一開始以為是我們自己的師傅，被告有開鐵門讓車子進出，隔幾天邱上哲又講開貨車的人是被告的兒子，由被告開門，我們才知道（見偵卷第12頁、第13頁）；

並於原審審理時具結證稱：我是鴻利企業社會計，負責進出貨、清盤，遭竊的材料如警詢時所述，警卷第19頁下方照片就是北美木材；

養護期間是105 年10月8日至同年月20日，我們沒有進場施工，再進場的時間大約在10月底，警卷第14頁是我和游志榮的對話內容，我有問他大概什麼時間點，10月14日灌模，16日要去拆模，是14日之前還是之後，這是我在問游志榮，正確時間日期我不確定，我沒有辦法確認105 年10月21日這個日期現場有哪些材料，但我知道10月底師傅一直在跟我追料，我甚至還親自到工地四處去找，找不到料（見原審卷2 第53- 84頁）。

惟證人朱寶玉就游志榮如何告知北美木材遭被告竊取，於警詢證稱係於105 年11月25日與游志榮通話時方得知，於偵查中又證稱係於巡視工地時游志榮始告知上情，前後證述已有不一。

況且證人朱寶玉雖指證係被告夥同他人竊取上開物品，惟其並未親眼目睹，僅係聽聞他人所述，其證述實不足以為不利於被告之認定。

㈢關於證人朱寶玉所稱目擊被告竊取物品之證人游志榮，其於警詢證稱：我於105 年8 月至106 年12月間，在○○○○工地從事水電工作，於105 年10月8 日下午4 時30分許，被告開啟鐵門請貨車前往工地載材料，貨車駕駛我沒看到，貨車噸位約2 噸半，藍色，福特廠牌，車牌號碼我不清楚，當時我在右邊算過來第6 間的2 樓看到，沒有聽到被告與貨車駕駛的對話，我看到的時候貨車已經要離去（見警卷第6 頁反面）；

於偵查中證稱：我於105 年10月8 日下午4 時30分許有看到被告請人到工地載材料，當時我從別的工地要回去，經過○○○○工地，我就順便進去看，我爬到2 樓，往下看，就看到被告站在1 台貨車旁邊，是藍色2 噸半的貨車，好像是福特廠牌，貨車上面載了一整車的北美木材，我看到的時候他們已經搬好了，他們在講話，離開時是被告幫他關門（見偵卷第14-15 頁）；

於原審審理時復證稱：105 年10月8 日下午4 時30分有看到被告在○○○○工地，因為我們都有工表，我警詢時是看工表後才確定是105 年10月8 日，因為下午我剛好從別的工地回來，順便去○○○○工地看灌漿的如何，我看到的時候那個藍色2 噸半貨車在工地前門，我在工地2 樓看到就被告和駕駛2 個人，他們在前門，因為材料也是在前門，當時前門是開著，看到當時材料已經搬好在車上，就是警卷第19頁下方照片的這個材料，數量大約超過護欄的量（見原審卷1 第232-253 頁）。

惟觀諸證人朱寶玉與游志榮之電話錄音譯文，游志榮於電話中向朱寶玉稱：「嗯對啊算那時候我有跟你弟講說『你沒感覺你們東西少很多嗎？』」、「他跟我講『有啊，哪有人叫角啊叫二捆來為什麼要用的時候都沒有了』」、「我跟他講說『你有想要知道為什麼嗎？』」、「沒啦，那是剛好我有看到你若講我若沒看到我也不可能這樣跟你講啦！」、「對啊！因為所以那時候你若載舊的就算了，我看他夭壽載像我這種貨車載整個車斗快滿出來」（見警卷第14頁），則依游志榮上開對話內容，其早已知悉鴻利企業社放置於○○○○工地之材料遭竊取，則倘若其所述於105 年10月8 日下午目睹該北美木材遭被告指揮他人駕車竊盜乙事為真，理應於發覺當下即電告朱寶玉，惟依朱寶玉之證述，游志榮卻遲至105 年11月底或12月初始告知上情，實有違於常情。

更何況依朱寶玉前揭證述，其工程於屋頂板模完成後退場換其他包商施工，養護期間係於105 年10月8 日至同年月20日，易言之，該日期鴻利企業社雖未於工地施工，惟仍有其他工人於現場施工，被告如欲竊取鴻利企業社放置於現場之材料，大可選擇於深夜無人見聞之時為之，何以會於日間復有其他工人在場施工之情形下，公然夥同他人駕駛貨車竊取北美木材？是游志榮前揭證述，實與常理有違，難以採信。

㈣另證人即游志榮所僱用之員工邱上哲固於警詢時證稱：我於105 年8 月至106 年12月間，在○○○○工地從事水電工作，於105 年10月21日下午1 時30分許，被告開啟鐵門請貨車前往工地載材料，貨車駕駛是1 名男子，貨車噸位約3 噸半，白色，廠牌不詳，車牌號碼我不清楚等語（見警卷第9 頁反面）；

於偵查中證稱：我在105 年10月21日下午1 時30分許，有看到被告請人到工地載材料，當天我中午休息到1 點，上去2 樓施作，就看到1 台3 噸半白色貨車進來，我就下去1 樓拿水，聽到被告叫對方開去前面，被告就去開前門，我問鄰居貨車司機是誰，鄰居就說是被告的兒子，我就看到他們去搬，前後經過20幾分鐘（見偵卷第15-16 頁）；

於原審審理時具結證稱：於105 年10月21日下午1 時30分許，有看到1 台3 噸半白色貨車從工地後門來，被告當時在工地的工務所，之後我繼續做我的工作，我再探頭看，就有載板模在用的材料，就是警卷第19頁下方照片，沒有裝滿整個後車斗，應該差不多有半台車（見原審卷2 第25- 51頁）。

惟依證人邱上哲所稱目睹被告夥同他人竊取北美木材之時間為105 年10月21日，已經過朱寶玉所稱之養護期間（105 年10月8 日至20日），且參照游志榮所稱被告竊取材料時間之105 年10月8 日，倘若被告有意竊取該批放置於○○○○工地之材料，大可於養護期間初始，利用深夜無人在場之時，悄然密集竊取該批材料，豈會遲至養護期間過後鴻利企業社員工隨時可能進場之時點，始利用日間其他包商亦在場施工之時間，公然竊取該批材料？更何況依證人邱上哲之證述，貨車進入工地內至離開時間前後僅經過20餘分，卻能載運約半台車之北美木材離去，而失竊之北美木材依朱寶玉之證述分別為13.2尺及9 尺（見警卷第3 頁反面），換算約為390公分及270 公分，長度已遠超過一般人身高，亦有現場照片在卷可證（見警卷第19頁），觀諸該照片內之北美木材，體積及重量均非微，則依游志榮所述，被告及該駕駛貨車男子，如何於20餘分鐘內，徒手將約半台3.5 噸貨車數量之北美木材搬運至貨車內？是證人游志榮前揭證述，亦有諸多不合常情之處，難以採信。

㈤再者，證人即○○○○工地工人賴文得於原審審理時證稱：工地有前門，後面就是一個行人通道，前門有密碼鎖，主任都有跟我們講，幾號開了就進去了（見原審卷1 第255-256頁），足證除被告外，尚有他人知悉前門密碼鎖之密碼為何，而得以自該處自由出入，則並非僅被告1 人有竊盜上開物品之可能。

是本案於無法排除他人竊取鴻利企業社前揭物品之情形下，尚難以證人朱寶玉、游志榮、邱上哲之證述，即認係被告夥同他人竊取該物品。

六、綜上所述，證人朱寶玉並未目睹鴻利企業社之材料遭竊經過，另證人游志榮、邱上哲前揭證述亦有眾多違背常情之處，均已如前述，則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否涉犯竊盜罪，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

七、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有竊盜犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴意旨雖以：證人游志榮、邱上哲均證稱貨車載運的物品是「如警卷第19頁下方照片所示之北美木材」，仍在證人朱寶玉所指稱失竊物種類與數量範疇內，其等固然未提及證人朱寶玉所指述的「其餘物品」，但仍難謂其等證詞與證人朱寶玉證述間有何矛盾或不符之處；

證人沈天送之證詞至多只能證明「被告於案發期間有往返案發地點與南靖工地」之情，尚不能證明「被告於案發時間人在南靖工地」，原判決逕採證人沈天送之證詞，而為有利於被告之認定，亦有違論理法則及經驗法則。

惟按，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

經查：證人游志榮、邱上哲及朱寶玉之證述就失竊物之種類與數量縱無不符之處，惟其等證述有前揭違反常情之處，已如前述，實無從作為認定被告有罪之積極證據；

又檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，於無積極證據證明被告涉犯竊盜罪之情形下，縱使證人沈天送之證述無從證明被告於案發時人在南靖工地，亦無從遽以推論本案失竊物品為被告所竊取。

是檢察官上訴認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。

八、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官朱啟仁提起起訴，檢察官郭智安提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日