臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,153,20190506,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第153號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳柏褘




上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度易字第1758號中華民國108 年2 月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵緝字第249 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。

理 由

一、檢察官上訴意旨略以：㈠查前案確定判決（107 年度簡字第3255號）記載之犯罪事實為：【吳柏褘於107 年6 月25日15時許，在臺南市○區○○○路000 號「○○汽車旅館」房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次】，而本案聲請簡易判決處刑書（107 年度毒偵緝字第249 號）記載之犯罪事實為：【吳柏褘於107 年6 月26日17時許採尿前120 小時內之某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次】。

則本案聲請簡易判決處刑書所記載之被告施用毒品時間並不確定，雖可包含前案犯罪事實之時間點在內，然本案於107 年6 月26日17時許採尿檢驗結果，呈安非他命（1330ng/ml ）及甲基安非他命（12000ng/ ml ）陽性反應，而經調閱前案確定判決之全卷，顯示被告前案係於107 年6 月28日11時許採尿檢驗結果，呈安非他命（7250ng/ml ）及甲基安非他命（33050ng/ml）陽性反應，兩次尿液檢驗結果之檢出濃度呈現「遞增」現象，足見被告於前述二次驗尿前，顯分別各有一次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明，並非如被告於前案及本案之供述，僅有107 年6 月25日15時該次施用毒品之犯行。

準此，前案與本案係分別依憑不同之尿液檢驗報告而為起訴之依據，且尿液檢驗報告數值呈現明顯遞增之結果，則兩案之犯罪事實是否同一，即非無探究之餘地。

原審判決遽以認定本案檢察官係就同一被告之同一犯罪事實重複起訴，似嫌速斷。

㈡再甲基安非他命經口服後，約百分之七十於24小時內自尿液中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器精密度等諸多因素有關，依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8日（81）藥檢壹字第001156號函可參；

又按甲基安非他命經進入體內後，其代謝物之平均可檢出時限為1-5 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號、92年12月2 日管檢字第0920009990號函函示明確。

復佐以「毒品施用後，於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

依據Clarke's Isolation andIdentification of Drugs 第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為安非他命12小時、甲基安非他命9 小時。

一般於尿液中可檢出之最大時限安非他命為1至4 天、甲基安非他命為1 至5 天。」

，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609函可參。

據衛生福利部公告閾值，甲基安非他命達500ng/ml，且安非他命達100ng/ml，即可判定為甲基安非他命陽性反應，而本案被告於107 年6 月26日17時許採尿檢驗結果，呈安非他命（1330ng/ml ）及甲基安非他命（12000ng/ml）陽性反應，數值高於閾值甚高，則被告是否有於前案確定判決認定之107 年6 月25日15時許施用甲基安非他命後，至本案107 年6月26日17時許採尿前，另外有施用甲基安非他命之行為，非不得檢附被告之相關資料、尿檢結果等資料送請法務部法醫研究所或衛生福利部食品藥物管理署釋疑。

原審判決逕以無法證明被告有另行起意甲基安非他命之事實，而為有利於被告之認定，自有依法於審判期日應行調查之證據，未予調查之違法。

爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

二、檢察官聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告吳柏褘曾於民國10 6年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於107 年4 月18日釋放，並由本署檢察官以106 年度毒偵字第3286號、107 年度毒偵字第766 號為不起訴處分確定。

詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月26日17時許採尿前120 小時內之某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣因其為受保護管束人而於前開日期至臺灣臺南地方法院採尿後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

三、原判決意旨則以：㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

次按刑事訴訟法第302條第1款所定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用，故法院於審理重行起訴之案件時，如先起訴部分，尚未經實體判決確定，自應為不受理之判決，倘仍為實體判決且已確定者，應依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理；

又管轄錯誤、不受理、免訴之判決固均為程序判決，惟如原因併存時，除同時有無審判權及無管轄權之原因，應諭知不受理之判決；

同一案件重行起訴，且先起訴之案件已判決確定時，後起訴之案件應為免訴判決兩情形外，以管轄錯誤之判決優先於不受理之判決，不受理之判決優先於免訴判決而為適用（最高法院83年度台非字第216 號、86年度台上字第6280號判決意旨參照）。

㈡經查，被告前因於107 年6 月25日15時許，在臺南市○區○○○路000 號「○○汽車旅館」房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，並經臺南地檢署檢察官於107 年9 月27日以107 年度毒偵字第1589、2739號、107 年度偵字第11969 號聲請簡易判決處刑，嗣經原審於107 年11月22日以107 年度簡字第3255號判決判處：「吳柏褘施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，而於107 年12月17日確定（下稱前案）等情，有前案刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐。

而本案檢察官聲請簡易判決處刑書內所載之被告犯罪時間係「107 年6月26日17時許採尿前120 小時內之某時」，已包含前案犯罪時間即「107 年6 月25日15時許」在內，另參酌被告於原審準備程序時供稱：伊於前案施用甲基安非他命後至本案採尿前，並沒有再另外施用甲基安非他命等語（見原審易字卷第28至29頁），復依檢察官聲請簡易判決處刑書所載之證據，尚無法證明被告於前案施用甲基安非他命後至本案採尿前，有另行起意施用甲基安非他命之事實，是依「罪證有疑利歸被告」之原則，應認本案檢察官係就同一被告之同一犯罪事實重複起訴，準此，本案與前案既為同一案件，而前案業經有罪判決確定，本案自為前案確定判決效力所及，依上揭說明，爰不經言詞辯論，諭知免訴之判決，固非無見。

四、但查：㈠按同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係為準。

㈡經查，前案確定判決（原審107 年度簡字第3255號）記載之犯罪事實為：被告吳柏褘於【107 年6 月25日15時許】，在臺南市○區○○○路000 號「○○汽車旅館」房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，而本案聲請簡易判決處刑書（臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵緝字第249 號）記載之犯罪事實為：被告吳柏褘於【107 年6 月26日17時許採尿前120小時內之某時】，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

則本案聲請簡易判決處刑書所記載之被告施用毒品時間，係介於107 年6 月21日17時起至6 月26日17時止之某時點（即107 年6 月26日17時許採尿前120 小時內之某時點），與前案確定判決所記載之犯罪行為107 年6 月25日15時許相較，兩者僅有107 年6 月25日15時該時間點相重疊，而多次施用毒品犯行非集合犯，均應一罪一罰（最高法院96年第9 次刑事庭會議決議參照），況前案確定判決並非以採尿回溯時間（採尿時間為107 年6 月28日11時）來認定犯罪事實，係明確認定被告施用毒品時間為「107 年6 月25日15時許」，換言之，「107 年6 月25日15時許起至6 月28日11時止」該段採尿回溯時間，並非前案確定判決所認定之犯罪時間，自非前案確定判決之既判力所及範圍。

即或認在前案確定判決所認定之被告施用毒品時間（既判力時點），因其後有兩次採尿時間（即前案與本案），採尿回溯時間有重疊情形，為被告利益計，前案確定判決所認定之施用毒品時點（6 月25日15時許），已將在此之前採尿回溯時間遮斷，然扣除此段時間，就本案聲請簡易判決處刑書所記載之「自107 年6 月25日15時起至6 月26日17時止之某時點」，仍為前案確定判決之既判力所不能及，換言之，兩案之犯罪事實仍可適當區分，依社會一般通念觀察，兩案之施用毒品行為非屬同一行為，依首揭意旨，上開確定判決與本案間是否具有同一性而有一事不再理原則之適用？非無探究餘地，原審判決遽以認定本案檢察官係就同一被告之同一犯罪事實重複起訴，尚嫌速斷，檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，且為維護被告審級利益，爰將本案發回原審法院，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日