臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,163,20190523,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第163號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 江惠潔
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院一０七年度易字第七七０號中華民國一０八年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署一０七年度偵字第二七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於被害人乙○○懷孕期間之民國一０六年四月五日下午三時三十分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號「○○○○按摩店」內，發現其夫王育佳與被害人乙○○合拍之婚紗照片後，因急欲查明雙方有無通、相姦之行為，竟意圖為自己不法之所有，未經被害人乙○○之同意，即擅自取走上開婚紗照片之相簿，供作訴訟使用。

因認被告甲○○涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。

本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告甲○○被訴上開竊盜犯行，因而為無罪之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。

三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯上開竊盜犯行，係以被告甲○○及被害人乙○○二人之供述為主要依據，此外並有現場監視器錄影畫面翻拍照片六張等在卷可稽。

惟訊據被告甲○○則堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：伊取走系爭相簿之用意，係因伊發現被害人乙○○與伊配偶王育佳一起合拍婚紗照，伊為質問王育佳為何與被害人乙○○一起合拍婚紗照及做為保全證據之用，因而取走系爭相簿，惟伊主觀上並無將系爭相簿占為己有之不法所有之意圖等語。

茲查：１、被告甲○○於迭次訊問中對其確有於上開時地，未經被害人乙○○之同意，即將被害人乙○○所有之系爭相簿取走之事實均坦承不諱，核與被害人乙○○於迭次訊問中證述之相關情節相符，此外並有現場監視器錄影畫面翻拍照片六張等在卷可稽，足證被告甲○○確有於上開時地，未經被害人乙○○之同意，即取走被害人乙○○所有之系爭相簿之事實，應堪認定，合先敘明。

２、按刑法上之竊盜罪，須以意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人之物，為其成立要件，若行為人欠缺上開意思要件而取他人之物，即難認為應成立刑法上之竊盜罪（最高法院二十三年上字第一八九二號判例意旨參照）。

是本件所應審究者乃被告取走系爭相簿是否確有不法所有之意圖，因而應成立刑法竊盜罪責？３、經查：被告甲○○於迭次訊問中業已供稱「伊取走系爭相簿之用意，係因伊發現被害人乙○○與伊配偶王育佳一起合拍婚紗照，伊為質問王育佳為何與被害人乙○○一起合拍婚紗照及做為保全證據之用，因而取走系爭相簿」等語明確，並有被害人乙○○與被告之配偶王育佳二人一起合拍之婚紗照翻拍照片一張在卷可稽，此外參酌：㈠被害人乙○○曾經於民國105年6月14日在其臉書網頁張貼其上半身裸體之與被告之配偶王育佳擁抱之照片乙節，有該照片一張在卷可稽（附於原審卷第99頁），另被害人乙○○與王育佳二人，曾拍有多張平日相處極為親密之照片等情，亦有照片三十六張在卷可稽（附於警卷第21頁至第38頁），足見被告確有合理之懷疑認被害人乙○○與其配偶王育佳之間確有不尋常之關係。

㈡被告提出之錄音影光碟，其內容為「一名女子雙手抱著肚子（應為懷孕），並口戴口罩坐在椅子上，正與另一名女子（不在畫面中）對話，雙方對話內容有『問：我問你喔，你現在肚子裡面的這個小孩子，是不是我老公王育佳的？答：對，是王育佳的』、『問：他也知道你懷孕，對不對？答：對』等語」乙節，亦經檢察官勘驗系爭錄音影光碟查明屬實，製有勘驗筆錄一份在卷可稽（附於偵卷第13頁），並有被告提出之對話譯文一紙在卷足憑（附於警卷第12頁），另被害人乙○○於警詢中亦坦承「錄影檔內之女性係伊本人，在錄影檔中伊確有說過肚子裡面的小孩是王育佳的」等語（見警卷第04頁反面筆錄），足見被害人乙○○與被告之配偶王育佳二人確有越軌之行為，應堪認定。

㈢被告於民國106年8月23日對被害人乙○○與王育佳二人提出妨害家庭之告訴後，被害人乙○○已於民國10 6年10月14日產下一子及被害人乙○○與王育佳二人，因而經原審法院分別以相姦罪、通姦罪判處有期徒刑三月、四月確定乙節，亦有雲林縣斗南鎮戶政事務所中華民國107年1月11日雲南戶字第1070000111號函與檢送之出生登記申請書、出生證明書影本各一紙及原審法院一０七年度易字第七七０號有關王育佳、乙○○二人妨害家庭案件之刑事判決一份等在卷可稽，足見被害人乙○○與王育佳二人確有發生姦淫之行為等事實，應堪認定，㈣被告於原審審理時業已當庭將系爭相簿返還被害人乙○○乙節，亦經記明筆錄在卷可查（見原審卷第88頁筆錄），足見被告供稱伊並無將系爭相簿占為己有之意等語，應非無據。

－－等情，堪認被告辯稱伊取走系爭相簿之用意，係因伊發現被害人乙○○與伊配偶王育佳一起合拍婚紗照，伊為質問王育佳為何與被害人乙○○一起合拍婚紗照及做為保全證據之用，因而取走系爭相簿，惟伊主觀上並無將系爭相簿占為己有之不法所有之意圖等語，應堪採信，此外並無其他證據足資證明被告取走系爭相簿有何占為己有之不法所有之意圖，足證被告主觀上並無將系爭相簿占為己有之不法所有之意圖至明，則揆諸前開說明，自難認被告甲○○應成立刑法上之竊盜罪。

４、雖上訴意旨以：被告於民國一０六年四月五日下午三時三十分許，前往被害人乙○○所經營之按摩店內，取走被害人乙○○所有之系爭婚紗照相簿後，即始終持有，直至民國一０六年八月二十三日上午十一時許，始對被害人乙○○及其夫王育佳提出相姦罪及通姦罪之申告，足見其將系爭婚紗照相簿據為己用之時間長達四月有餘，該期間並非短暫，且被告於竊取當時，並未於現場留下隻字片語，若非被害人乙○○所經營之按摩店裝有監視器，被害人乙○○極有可能無從查明竊嫌之真實身分，堪認被告係以類似所有人地位之心態，對於系爭婚紗照相簿進行支配使用，此均足以證明被告主觀上確有為自己不法所有之意圖，則是否能僅因被告取走系爭婚紗照相簿之目的，係為蒐集做為其對被害人乙○○與其配偶王育佳二人提出訴訟之用，即遽認被告並無不法所有之意圖，應有再斟酌之必要等為由，因而提起本件上訴。

惟查：被告取走系爭相簿之用意，係為質問其配偶王育佳為何與被害人乙○○一起合拍婚紗照及做為保全證據之用，因而取走系爭相簿，其主觀上並無將系爭相簿占為己有之不法所有之意圖乙節，已如前述，至於被告取走系爭相簿之時，何以未於現場留下隻字片語，或被告取走系爭相簿之後，何以遲至四個月之後，始對被害人乙○○及其配偶王育佳提出相姦罪及通姦罪之告訴，或被害人乙○○所經營之按摩店是否因裝有監視器，始得查悉取走系爭相簿之人之身分等情，經核則與被告主觀上是否確有不法所有之意圖，其間均無必然之關聯，自難僅因被告取走系爭相簿之時，並未於現場留下隻字片語，或被告取走系爭相簿之後，遲至四個月之後，始對被害人乙○○及其配偶王育佳提出相姦罪及通姦罪之告訴，或被害人乙○○所經營之按摩店因裝有監視器，始得查悉取走系爭相簿之人之身分等情，即遽認被告主觀上確有不法所有之意圖。

是檢察官上訴意旨以上開所載之理由提起上訴，應難謂有理由。

五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告甲○○有何竊盜犯行之依據，被告辯稱伊並未涉犯上開竊盜犯行等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告甲○○有何上開公訴意旨所指之竊盜犯行，是被告甲○○被訴上開竊盜犯行，尚屬不能證明。

原審因而為被告甲○○無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告甲○○確有上開竊盜犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官李承桓提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日