臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,195,20190528,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第195號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 柯政結


上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度易字第1162號中華民國108 年2 月25日依通常程序之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4110號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告柯政結基於賭博犯意，於民國106 年12月18日至27日，在雲林縣○○鎮○○路000 號住處，使用通訊軟體LINE傳送「○○○○000 」簽注號碼，給在同鎮○○路000 之0 號0 樓經營簽注站之友人楊家逸（經判處圖利聚眾賭博罪刑確定）所持用之行動電話手機，以此方式在公眾得出入之場所對賭財物，更於107 年1 月17日上午，在同鎮某公眾得出入之同鄉會會館交付賭資，嗣為警循線查獲，因認被告涉犯刑法第266條賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪判決；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項定有明文。

又檢察官追訴被告犯罪，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接、間接證據或所指證明方法，倘不足為有罪之積極證明，或無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必若何有利證據，即應為利於被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例參照）。

三、檢察官認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告供承以LINE傳送下注號碼簽賭，佐以證人楊家逸之證言，以及顯現下注訊息手機螢幕翻拍照片為據，並論稱：刑法圖利供給場所聚眾賭博罪，本不以公眾得出入之場所為要件，所謂之「賭博場所」，祇要有一定之所在可供人賭博財物即可，不須有現實之物理空間或場地，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，網際網路供人賭博財物之網站，亦屬提供場所聚眾賭博態樣之一。

透過傳真或電話下注，與親自到場簽賭財物，僅行為方式之差異，並不影響犯罪之成立（最高法院93年度台非第214 號判決參照）。

被告以通訊軟體傳送下注訊息給楊家逸所提供予公眾聚賭之無形空間對賭財物，自係在公共場所或公眾得出入之場所為之，尤以被告嗣在公眾得出入之某同鄉會館交付賭資，更堪認定云云。

四、被告固不否認以通訊軟體傳送簽注號碼至楊家逸行動電話手機之方式對賭財物，然否認犯行略辯以：以Line傳送下注號碼之訊息祇伊與楊家逸彼此知悉，外人不知等語。

五、經查：

㈠、訊據被告坦承以通訊軟體傳送下注訊息至楊家逸行動電話手機簽賭，核與證人楊家逸之證言相符，復有顯示LINE文字訊息之手機螢幕翻拍照片可稽，被告與楊家逸對賭財物固係實情，然是否合致普通賭博罪之構成要件，則非無疑。

㈡、

⑴、刑法第266條第1項之普通賭博罪，以在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物者為限，否則祇得在符合「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物」之情況下，依社會秩序維護法第84條規定處以罰鍰。

至刑法第268條圖利供給賭場或聚眾賭博罪，並不以在公共場所或公眾得出入之場所為要，其場所兼括有形及無形之空間，該罪「場所」或「聚眾」之擴張解釋，得及於可供不特定人或特定多數人傳輸資訊與賭之電腦網路虛擬空間，其性質非僅純思維概念之想像，亦非物理上絕對不存在之事物，開放連線投注之賭博網站，賭客透過通訊或電子設備簽注，相較親自到場下注簽賭，僅行為方式之差異而已，「簽賭網站之經營者」仍屬供給場所或聚眾賭博。

⑵、普通賭博罪所謂之「公共場所」，係指特定多數人或不特定人得以出入、集合之場所；

「公眾得出入之場所」，則指非公共場所，但特定多數人或不特定人得於一定時段進出之場所。

網際網路通訊賭博，「賭客」係經其個人私設帳戶密碼透過電腦連線至簽賭網站，賭博之訊息交換活動有一定之封閉性，僅係與對賭者間之私下聯繫，他人無從透過直接之目睹或聽聞知悉內容，對外形同一個封閉之隱密空間，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博（最高法院107 年度台非字第174 號判決參照）。

㈢、被告係透過與楊家逸間私下之文字通訊方式下注簽賭，非由楊家逸開設群組招攬賭客，被告與楊家逸間之非公開對賭，具有一定之封閉暨隱密性質，難為外人所窺知，揆諸上揭說明，被告之簽賭難認合致在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博。

㈣、「賭博」云者，指以偶然事實之成就與否，決定財物得喪變更之射倖性活動，普通賭博罪之構成要件行為係「賭博」，其與賭資或輸贏財物之交收非必一事，後者未必附隨於賭博同時為之。

在公共場所或公眾得出入之場所賭博，事後始另行結算者，不論給收賭資或輸贏財物之場所為何，不影響已成立之普通賭博犯行（例如：賭博性電玩店刻意於事後在場外交付賭客所贏財物）；

反之，非在公共場所或公眾得出入之場所賭博，即令事後另於異地非私密處所交收賭資或所輸贏之財物，亦無從據為該當普通賭博罪之認定。

由是，被告前揭與莊家間之對賭，既與成罪所限定之場所有間，縱其事後另在某同鄉會會館交付賭資，仍無從為其不利之論斷。

㈤、為保護法益而存在之刑法，兼具人權保障功能，表現為「罪刑法定」原則，要求犯罪首須行為合致制定法所明定不法類型之構成，被告所為既然不該當普通賭博罪構成要件中之場所要素，自不能入罪相繩。

六、檢察官起訴被告涉犯賭博罪嫌，就其簽賭係「在公共場所或公眾得出入之場所」為之一節，難認已充分論證其理由並為說服，復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，並指出調查途徑暨說明其關連性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，就被告簽賭之時空合致上開構成要件，應認不能證明，而構成要件不該當之結果，其行為自屬不罰，原審判決被告無罪，核無不合。

檢察官執前揭論告意旨上訴指摘原審認事用法未洽，然其所援最高法院判決，乃關於開設電話賭博據點經營者（莊家）成立圖利供給場所聚眾賭博罪之個案，該判決理由說明透過電話、傳真、網路供人賭博，合於第268條「（圖利）供給賭博場所」要件，未認該等場所屬性即為「公共場所或公眾得出入之場所」，與本件係審究「賭客」是否成立普通賭博之癥結不同，檢察官援為不服之論據，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日