臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,251,20191108,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第251號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 丁世立



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度簡上字第144 號中華民國108 年4 月2 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第124號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年12月18日下午某時許，在臺南市○○區○○路000 號地下一樓（下稱地下一樓），以燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣經警先後於同日22時許、23時許，分別在上址地下一樓、同區○○街000 號（即臺南市政府警察局第二分局○○派出所，下稱○○派出所），扣得被告所有之第二級毒品甲基安非他命2 包、1 包（共3 包），又經警於翌（19）日1時37分許採集其尿液檢體送驗，呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦規定甚明。

上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開施用第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之自白、臺南市政府警察局第二分局（下稱第二分局）扣押筆錄、○○派出所扣押物品目錄表、採證同意書、第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、毒品初步檢驗報告書、現場及相關照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其主要論據。

而訊據被告固供承有於上開時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，然辯稱：檢察官所依據的證據是不合法的，當天警察從透氣窗外問伊等在做什麼，是不是在賭博，警察說開門、開門，伊就把鉤環打開，開門讓他們看，這樣一目了然，伊當時只同意他們在外面看一下有沒有賭博的情事，警察踏進門，伊手有比出不讓他們進來的動作，而且伊有跟警察說這是私人的地方，不可以這樣進入，後來警察進來後繞來繞去並搜索、查看，把所有的人驅逐到一旁，警察才發現毒品，本件的搜索是違法的，警察並沒有搜索票；

另在○○派出所扣到的那包，警察沒有經過伊的同意，伊也不是現行犯，他們沒有經過伊的同意，就伸手進去伊的褲子裡面摸；

伊跟警察說伊沒有同意搜索，也沒有同意採尿，後來是大家僵持不下，因為這件案子沒有處理好，伊的朋友都不能回去，伊迫於無奈才採尿，採證同意書是事後才寫的，當時候已經很晚了，警察拿很多文件叫伊趕快簽一簽，尿液報告是非法採尿，毒品鑑驗也是非法取得等語。

四、經查：㈠本件係○○派出所警員於106 年12月18日接獲賭博情資，而於同日22時15分許，前往上開地下一樓查看，經被告開門，警員入內在地面上查扣甲基安非他命2 包，並在床墊下扣得劉敬廷所有之甲基安非他命2 包（與本案無關）後，被告及其他在場之人劉敬廷、戴雨薇、梁銘俊、張佳婷即一同至○○派出所接受警方調查，警員於同日23時51分許，復在所內扣得被告所有之甲基安非他命1 包，且於翌日（即106 年12月19日）1 時37分許，採集被告之尿液，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應等客觀事實，固為被告所不爭執。

然依被告前開所辯，茲應審究者乃警方先後在上開地下一樓、○○派出所，分別查扣2 包甲基安非他命（指上開地下一樓地面上所查扣之部分，下同）、1 包甲基安非他命等物品之過程是否合乎法律規定？因此所得之證據有無證據能力？被告採尿過程是否合乎法律規定？因此所得之證據有無證據能力？若排除該等證據後，是否仍有其他積極證據足以補強被告之自白，而得證明被告犯罪？就上開各項爭點，本院予以分述如下。

㈡本案在上開地下一樓查扣甲基安非他命2 包之過程是否合乎法律規定，因此所得之證據有無證據能力乙節部分：⒈按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，刑事訴訟法均明文規定搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之。

而觀諸我國之規定，除有刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1 之「同意搜索」等為無令狀之非要式強制處分外，均以令狀搜索為原則。

經查，本件警察搜索上開地下一樓之程序，並未持搜索票為之，已據被告供明在卷，且證人即○○派出所巡佐李曜丞於原審亦證稱當時在上開地下一樓地面發現疑似毒品後係採逕行搜索之方式為之（原審簡上卷第221 至222 頁），佐以卷內並無相關之搜索票可憑，足見本案並不符合刑事訴訟法第128條第1項所定要式搜索之規定。

⒉次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。

同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。

查證人即○○派出所巡佐李曜丞固於原審審理中證稱：當時伊是上20時至22時的巡邏勤務，接獲報案說○○路出入複雜，好像有在賭博，所以叫線上巡邏員警一起過去，總共有6 、7 個人一起過去，伊等有說「警察，開個門」，是被告把鐵門打開，伊等問說你們這邊有沒有賭博，他說沒有，不然你看看，這裡真的沒有在賭博，伊等最主要是要看有沒有賭博情事，裡面總共有3 男2 女，伊等進去之後就先繞了一下裡面，看一下有沒有賭博，伊在柱子旁邊的地上看到1 包疑似毒品，另1 包在附近的椅子下面是伊同事發現的等語（原審簡上卷第198 至220 頁）；

另證人即○○派出所副所長蔡孟紘雖於原審審理中證述：伊等請他開門說你們有沒有人在賭博，進去好像沒有發現裡面有什麼賭具，伊等是經過他同意，才進去看等語（原審簡上卷第325 至329 頁）。

然而警員既僅向被告表示為查看上開地下一樓裡面究竟有無賭博之情事，被告始開門讓警員確認，尚不得遽認被告即係同意警員入內進行搜索。

況證人蔡孟紘亦證稱：來開門的人（即被告）主張地下室是他們所有，他告訴伊等說那個地方是他的，被告開門伊等進去之後，他才告訴伊等「這是私人場所，你們不能夠進入」，伊等也是告訴被告說「看一下，沒有賭博我們就走了」等語（原審簡上卷第326 、335 頁），而證人即在場之人梁銘俊、劉敬廷亦分別證述：「警察說要來抓賭博，被告說這是私人的地方不能進來」、「警察說有人報案說這裡太吵了，警察全部都進來，被告一直跟警察說這是他私人的地方」等語（原審簡上卷第234 至239 頁、第254 至256 頁）。

是被告所辯：是伊把門打開，但是伊跟他們說這裡是私人處所，他們不能這樣進來等語，應非子虛，足認被告當時並未同意警方入內進行搜索。

參酌卷附之第二分局扣押筆錄中之「執行依據」欄，關於「經搜索人出於自願性同意搜索。

受搜索人蓋章簽名捺印：」處，並無受搜索人之簽名（警卷第13頁），且據警方表示現場查獲過程所錄之影像檔，因時間過久早遭覆蓋，亦有職務報告書2 份附卷可參（原審簡上卷第87、125 頁），是並無證據證明本件搜索係出於被告自願性之同意，因此不合於刑事訴訟法第131條之1 所定同意搜索之規定。

⒊又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；

另檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，或因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者，或有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫等情形，雖無搜索票，亦得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第130條、第131條第1項固有明文。

然因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內，或因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內等情形，而得逕行搜索住宅或其他處所者，其搜索之目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應被拘提、羈押之人，故不能為發現應扣押物而為搜索，僅得於搜索被告、犯罪嫌疑人或應被拘提、羈押之人的過程中，發現應扣押之物時，予以扣押，且於發現應被逮捕或拘提、羈押之人後，即應停止搜索，否則，其搜索即屬違法；

另有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫之情形，而得逕行搜索住宅或其他處所者，其搜索之主要目的，在於阻止犯罪，故侵入發現無犯罪或犯罪之痕跡，應立即退出，而不得為搜索，如發現犯罪或有犯罪痕跡，雖得逮捕人犯，並搜索其身體及其雙手所及之範圍，扣押因此所得暨眼睛所能見到之應扣押物，但不得為逾越逮捕人犯所必要之搜索，否則，其搜索亦屬違法（最高法院94年度台上字第3062號、95年度台上字第3979號判決意旨參照）。

查本案被告當時並非依法受逮捕、拘提或羈押之對象，亦非脫逃之現行犯，故警員所為當非刑事訴訟法第130條之附帶搜索或同法第131條第1項第1 、2 款之逕行搜索。

至證人李曜丞雖於原審審理中證稱：警卷第13頁扣押筆錄記載「命所有人、持有人或保管人提出或交付扣押物」是同事勾錯了，伊會勾依照刑事訴訟法第131條第1項逕行搜索，並寫明理由等語（原審簡上卷第224 至225 頁），惟證人蔡孟紘已證述：地下室很空曠，是用木板隔著而已，伊等進去是看裡面有沒有賭博的情事，請他開門說「你們有沒有人在賭博」，那好像沒有吧，進去好像沒有發現裡面有什麼賭具等語明確（原審簡上卷第325 至326 頁），另證人梁銘俊亦證稱：站在這邊（指現場圖「查獲毒品地點」右側）就可以看到全部了，還需要進來嗎等語（原審簡上卷第236 至237 頁），且有現場位置圖1 紙在卷可稽（原審簡上卷第105 頁），足認依照現場情形，警員於被告開啟門扇後，對於被告及其他在場之人為身分之查證時，已行確認上開地下一樓內並無賭博之情事，實難謂當時有明顯事實足信有人在上開地下一樓內犯罪而情形急迫。

從而，警員入內搜索，即與刑事訴訟法第131條第1項第3款所定逕行搜索規定不合。

再者，刑事訴訟法131 條第2項所定之保全證據之緊急搜索，係為保全證據而設，並無如第1項定有「搜索住宅或其他處所」，是以得逕行搜索之對象（客體），當然包括被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所在內均得為之，亦即包括對「人」之搜索及對「物」之搜索。

惟適用該條項之主體限於「檢察官」，至於偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察）則無該條項之緊急搜索權限（但可受檢察官之「指揮」而執行搜索，參同法第131條第2項後段），偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察），僅在刑事訴訟法第131條第1項各款或同法第131條之1 前段之情形下，得逕行搜索住宅或其他處所，否則均應有搜索票始得進行搜索。

而本件依第二分局扣押筆錄所示（警卷第13頁），搜索之主體為司法警察，且並無證據證明該次搜索係受檢察官之指揮而為，其顯不符合刑事訴訟法第131條第2項所定緊急搜索之要件。

⒋再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。

⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑸犯罪所生之危險或實害。

⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判決意旨參照）。

故在無搜索票及未得被告同意搜索下對被告所為前揭之搜索難認合法，而上開違法搜索扣得之上揭證物，依前揭權衡原則及我國憲法第8條第1項明文規定：「人民身體之自由應予保障。

除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。

非由法院依法定程序，不得審問處罰。

非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之」，明示國家公權力限制人民之人身自由時，需嚴格遵守相關規定，以確保人民之人身自由獲得確實、完整、周延之保障。

據此，對於人身自由之保障，當為我國憲法以降，包含刑法、刑事訴訟法乃至警察職權行使法等之整體法治共同追求與維護之價值。

查本件警員因接獲賭博情資，前往被告所在之上開地下一樓查看時，並未持搜索票，亦未得被告之同意即入內予以搜索，亦不符合附帶搜索、逕行搜索或緊急搜索之要件，業如前述，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序，再被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定本刑為三年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，且未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而違法搜索侵害被告人身自由、隱私、財產權利重大，查獲之警員未依法定程序為之，自不利被告之訴訟防禦。

而本案查獲警員便宜行事，對法定程序有所忽略，依法自應排除因此在上開地下一樓扣得之甲基安非他命2 包作為證據使用，以使執法警員心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行正當法律程序之規定，以維人權之保障。

⒌學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則，此觀上揭刑事訴訟法第158條之4 規定即明。

是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4 之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關連性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；

倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100 年度台上字第851 號、100 年度台上字第5135號判決意旨參照）。

查警方在上開地下一樓查扣之白色結晶（即甲基安非他命）2 包，雖經警以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作檢驗鑑定書之書證，然因鑑定之標的物即扣案之甲基安非他命2 包，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第158條之4 規定之適用。

而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份檢驗鑑定書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。

㈢本案在○○派出所查扣甲基安非命1 包之過程是否合乎法律規定，因此所得之證據有無證據能力乙節部分：⒈警方在上開地下一樓查扣甲基安非他命後，被告及在場之人即劉敬廷、戴雨薇、梁銘俊、張佳婷均未承認其等持有甲基安非他命，在警方未對其等施以強制力之情況下，被告及劉敬廷等人隨同警方至○○派出所接受後續之調查乙情，已據證人李曜丞、梁銘俊、劉敬廷、蔡孟紘於原審審理時證述明確（李曜丞部分：原審簡上卷第203 至205 頁，梁銘俊部分：同卷第238 頁、第248 至249 頁，劉敬廷部分：同卷第265 頁，蔡孟紘部分：同卷第330 至331 頁、第347 至348 頁），且經原審於107 年9 月17日當庭勘驗○○派出所提供之所內監視器錄影畫面無訛，製有勘驗筆錄附卷可稽（原審簡上卷第151 至152 頁，內容詳如【附件】所示），而觀諸被告於106 年12月18日23時50分許前，在○○派出所內，自行坐在柱子旁之椅子上，雙手、雙腳均未上銬，尚可自行在派出所內走動、起身，足認被告於同日23時50分許前，尚未遭受警方之逮捕或拘提，殆無疑義。

⒉又證人即○○派出所警員孫崇傑於原審審理時已證稱：那時候伊等把被告列為嫌疑人，被告說要去上廁所，為了要確保他本身和伊等自身的安全，伊等請他自行把身上有的東西交出來…；

因為被告外套裡面有內袋，伊伸手進去裡面拍他內袋是不是還有東西，伊還有拍被告褲子的口袋，應該是那時候發現他褲子口袋有鼓鼓的東西，所以伊伸到被告褲子的口袋裡面把那包東西拿出來，就直接放在桌上看，是一包白色的粉末等語明確（原審簡上卷第385 至391 頁、第401 至402 頁），且有前開勘驗筆錄可按，堪認在○○派出所扣得之甲基安非他命1 包並非被告所自行提出或交付，而係孫崇傑伸手至被告之褲子口袋內將甲基安非他命1 包取出並扣案。

而參諸本件被告於106 年12月18日23時50分許前，即使遭警方列為犯罪嫌疑人，然其尚未受逮捕、拘提或羈押，孫崇傑逕行搜索被告之身體，顯然並不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定。

至於卷附第二分局扣押筆錄（警卷第16頁），記載執行時間「自106 年12月18日23時30分起至106 年12月18日23時50分止」，及記載扣押毒品1 包（含袋重2.44公克）之執行依據為：「命所有人、持有人或保管人提出或交附（應係「付」之誤載）扣押物」等情，核與孫崇傑前開證詞及○○派出所監視器錄影畫面之內容不符，不得逕以認定扣案之該毒品1 包係警方命被告所提出或交付。

⒊證人即○○派出所警員黃致維固於原審審理時證稱：警卷第22頁採證同意書的執行人員是伊，執行時間是12月18日23時，當時是經過被告同意簽名的，勘查範圍勾了身體、尿液、其他，被告簽立採證同意書之精神狀況基本上是可以的，他在上面簽名表示他當時同意讓警方採證等語（原審簡上卷第424 至425 頁），惟根據卷附被告所簽立之前開採證同意書，其上記載：「勘察範圍：ｖ其他：3 包毒品」，而本案與被告有關之毒品係在上開地下一樓地面上查扣之2 包及在○○派出所被告褲子口袋內查扣之1 包，另2 包在上開地下一樓床墊下扣得之毒品則為劉敬廷所有，此據劉敬廷證述在卷（警卷第4 頁反面至第5 頁；

毒偵卷第12頁；

原審簡上卷第260 頁），參酌孫崇傑之前開證述及○○派出所監視器錄影畫面內容，可知被告為孫崇傑搜身查扣白色物品1 包之時間點為106 年12月18日23時51分許，於斯時之前，與被告有關之毒品至多僅有上開地下一樓地面上查扣之2 包，被告如何能於同日23時許，即同意警方就其所有之3 包毒品進行勘察？且據黃致維證稱：「（問：採證同意書上面的時間12月18日23時是正確的嗎？）那時候是抓個大概而已」等語（原審簡上卷第424 頁），亦徵黃致維並未能確認被告究係於何時簽立採證同意書。

是上開採證同意書縱使記載被告同意勘察範圍包括身體，實難認定被告有「事先同意」警方勘察其身體，因而為警查扣其褲子口袋內之該包毒品乙情。

⒋警方在○○派出所搜索被告褲子口袋而查扣之甲基安非他命1 包，未經被告事先同意搜索，亦非警方命被告所提出或交付，且不符合附帶搜索之要件，已如前述，本件雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序，再被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定本刑為三年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而違法搜索侵害被告人身自由、隱私、財產權利重大，本案查獲警員便宜行事，對法定程序有所忽略，依法自應排除在○○派出所扣得之甲基安非他命1 包作為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行正當法律程序之規定，以維人權之保障。

⒌再者，警方在○○派出所查扣之白色結晶（即甲基安非他命）1 包，雖經警以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作檢驗鑑定書之書證，然因鑑定之標的物即扣案之甲基安非他命1 包，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第158條之4 規定之適用，而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份檢驗鑑定書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。

㈣被告於○○派出所採尿之過程是否合乎法律規定，因此所得之證據有無證據能力乙節部分：⒈檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 固有明文賦予檢察事務官、司法警察官、司法警察對「經拘提或逮捕到案」之犯罪嫌疑人或被告身體採證權。

但該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時，即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。

惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。

其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；

於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。

此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；

於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。

法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院100 年度台上字第3292號、99年度台上字第40號判決意旨參照）。

亦即檢察事務官、司法警察官或司法警察於調查犯罪情形及蒐集證據運用刑事訴訟法第205條之2 所賦予之「強制取證」權，必須符合「取證及時性」及有「必要性」或「相當理由」要件下，且適用從嚴，而法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障；

而適用前開規定，須經合法逮捕或拘提到案之犯罪嫌疑人，始得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其尿液。

查被告於106 年12月18日23時51分許，在○○派出所，經警員搜索其褲子口袋而查扣甲基安非他命1 包，旋經警員以現行犯予以逮捕，且於翌日（即106 年12月19日）1 時37分許，由警採集其尿液，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應等情，雖有第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場逮捕通知暨權利告知書、執行逮捕拘禁告知本人通知書、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可按（警卷第16至17頁、第19至20頁、第23頁；

毒偵卷第71頁），然本案警員前已有未合法定程序之搜索行為，已如前開㈢所述。

從而，被告於106 年12月18日23時51分許，雖遭警以涉嫌毒品危害防制條例案件之現行犯逮捕，惟警員之前開逮捕程序，顯有瑕疵而與法定程序不合，即無適用上揭規定對於被告予以強制採尿之餘地。

⒉尿液採證同意書只能在採尿之前或當時完成，不能於事後補正，如此始符合正當法律程序。

而觀諸卷附之採證同意書（警卷第22頁），縱使被告簽名同意警方勘察之範圍包括「尿液」，然因被告簽立該同意書之時間顯非該同意書上所記載之「106 年12月18日23時」，業如前開㈢、⒊所述，實難認定被告有「事先同意」警方採尿，而隨後於106 年12月19日1 時37分許接受警方採尿一情。

再者，證人黃致維於原審審理中證稱：「本件採尿過程是我執行的，印象真的不太清楚；

（問：採尿的過程中，被告有無對你說『你不可以對我採尿』？）這部分我記得沒有，但細節的部分我是真的不太清楚；

（問：你讓被告簽這張採證同意書的時候，被告有說他不要簽嗎？）不太記得了；

（問：這張採證同意書上面的時間12月18日23時是正確的嗎？）那時候是抓個大概而已；

（問：採證同意書的時間是12月18日23時，採尿執行的時間是106 年12月19日凌晨1 時37分，為何隔那麼久才採尿？）應該是那時候被告才有排尿的情形；

（問：被告在23時50分就已經提到他要上廁所了，那時候怎麼沒有立即跟他採尿？）忘記了」等語（原審簡上卷第423 至426 頁），足見黃致維對於本件被告採尿之過程、細節不復記憶，亦無法確認被告簽立採證同意書之時間點。

況倘若被告係於106 年12月18日23時，即已事先同意接受警方採尿，則其於同日23時50分許表示要上廁所時，警方豈有不於當下即時對其採尿之理？反而遲至翌日（即106 年12月19日）1 時37分許，始採集被告之尿液？從而，上開採證同意書無法作為被告有「事先同意」警方採尿之依據，依事證有疑利歸被告之原則，本院至多僅能認定被告係經警採集尿液之後，始於事後簽具上開採證同意書之情。

是被告辯稱並未事先同意警員對其採尿等語，尚非無稽，堪以採信。

至於犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。

依同條例第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依同條例第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯同條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。

前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防制條例第25條第1 、2 、3 項定有明文。

查被告前因施用毒品案件，於105 年2 月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，縱被告依上開規定符合到場採驗尿液者，然本件警員均未踐行上開規定通知被告於指定之時間到場採尿，是被告亦非屬得依毒品危害防制條例相關規定遂行強制採尿程序之對象。

⒊被告於106 年12月19日1 時37分許，在○○派出所內排放採集之尿液既不符合法定程序或得被告之同意所為，依刑事訴訟法第158條之4 規定，被告未經法定逮捕或拘提程序，亦非毒品危害防制條例第25條規範之對象，卻遭違法採驗尿液，被告之人身自由權利遭受侵害，而我國憲法第8條第1項明文規定：「人民身體之自由應予保障。

除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。

非由法院依法定程序，不得審問處罰。

非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」

，明示國家公權力限制人民之人身自由時，需嚴格遵守相關規定，以確保人民之人身自由獲得確實、完整、周延之保障。

雖被告施用第二級毒品之行為對於國家社會法益及被告個人身體健康法益均有相當之影響，然於立法政策上，此種犯行本質上屬於自戕行為，並未具高度不法內涵，實不宜就被告上開所採集之尿液賦予證據能力，否則不啻使警方日後在查緝此類犯罪時，對於便宜行事之作風，有恃無恐，而有礙人權之保障，並使上開採尿程序之相關法律規定形同具文。

是被告於106 年12月19日1 時37分許在警局排放採集之尿液，自不得採為證據。

⒋被告在○○派出所排放採集之尿液，雖經警以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作尿液檢驗報告之書證，然因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第158條之4 規定之適用，而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液檢驗報告書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。

㈤檢察官上訴意旨雖稱：依照證人黃致維之上開證詞雖無法確認被告同意採尿之確切時間，但由其所述其他證詞，佐以被告於警詢及偵訊時供稱：「（問：今警方於106 年12月19日1 時37分所採集之尿液，是否經你本人同意親自洗淨後排放，並加封捺印？）是的」、「（問：對於採尿過程有無意見？）沒有」等語觀之，可知員警有事先徵得被告同意，始對被告採尿，既然員警對被告為採尿之過程合法，則將尿液送交鑑定機關鑑定後製作之尿液檢驗報告應具有證據能力，得作為認定被告有施用甲基安非他命之證據云云。

然查，本案並無足夠確切之證據足以證明被告已於106 年12月19日1 時37分許接受採尿之前即已事先同意接受採尿之情，業經本院認定如前，故被告於警詢、偵訊時雖為上開回答，仍無從逕予反推其於接受採尿之前，即已有事先同意採尿之情事，自難據此而遽為不利被告之認定。

㈥綜上所述，警方此次在上開地下一樓地板上所扣得之甲基安非他命2 包、在○○派出所內被告口袋中所扣得之甲基安非他命1 包，及所採集被告之尿液，暨因此衍生之毒品檢驗鑑定書、尿液檢驗報告既均無證據能力，應予排除，已如前述。

則就聲請簡易判決處刑意旨所指被告涉犯施用第二級毒品罪一情，雖據被告自白不諱，然除被告之自白外，卷內已別無其他可為補強之積極證據足資認定此部分犯行，自無從遽以該罪名相繩。

五、從而，本案除被告之唯一自白外，已無其他積極證據足資證明被告涉有施用第二級毒品之犯行，而依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白又不得作為有罪判決之唯一證據，則揆諸前揭說明，被告被訴此部分事實尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

六、原審為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官詹雅萍提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心
中 華 民 國 108 年 11 月 8 日

【附件】：
原審勘驗臺南市政府警察局第二分局○○派出所所提供之派出所內監視器錄影光碟（光碟內容僅有畫面並無聲音）：
光碟檔案名稱：
⑴00000000_231000.irf~00000000_234000.irf （畫面2 ）2017/12/18 23 ：10：00~23 ：49：48警局內一員警坐著，直到23：15：00陸續進來多名員警及多位犯罪嫌疑人，兩名嫌疑人（分別身著黑色上衣及橘色上衣）坐在牆邊，之後有一名嫌疑人戴紅色帽子進入坐在畫面右側牆邊，甲○○進入後坐在畫面右側柱子旁邊，而後戴紅色帽子之女子被帶離，23：27：58坐在牆邊之黑色上衣男子被員警帶離開，橘色上衣之男子仍坐在原位，23：49：48甲○○起身站著並雙手插口袋。
⑵00000000_235000.irf~00000000_000000.irf （畫面2 ）23：50：13甲○○從右邊外套口袋掏出一白色物，交至左手，並放入左邊外套口袋，一員警看了甲○○一眼，甲○○從口袋掏出皮夾，隨後皮夾又放回口袋，另一員警觸碰甲○○之上衣，疑似從左邊口袋搜出物品（23：51：17）放置桌上，其他員警圍上前觀看，搜出物品之員警不斷與甲○○對話，繼續碰觸甲○○褲子，前後觀看，一員警拿了一包衛生紙給甲○○，23：52：29兩名員警與甲○○開門走出去（由畫面1 可知，該三人並未走出派出所），直到23：57：24又開門走進來，甲○○繼續手抱胸坐在柱子旁的椅子上，00：01：24員警將甲○○戴上手銬，00：01：53甲○○起身坐到另一位員警面前等候製作筆錄，期間不斷有員警與之交談。
⑶00000000_000000.irf~00000000_005000.irf （畫面2 ）00：13：12甲○○跟隨另名員警開門並走出派出所（由畫面1可看到），直到00：18：46又走進來，坐到方才位置，00：25：27一旁之橘衣女子被帶離開現場，陸陸續續有員警與甲○○交談，期間不斷有身穿便服之人進出。