臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,32,20190327,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第32號
上 訴 人
即 被 告 黃士容
選任辯護人 温菀婷 律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第1332號中華民國107年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第18047號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃士容犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，並應於緩刑期內，依如附件調解筆錄所示之給付方法支付損害賠償。

事 實

一、黃士容於民國105年間，在臉書（FACEBOOK）社群網站，刊登販售奶粉等商品之訊息，蕭天心見此訊息後，自105年11月29日起，即多次向黃士容訂購奶粉等商品。

詎黃士容明知蕭天心於105年12月28日前所訂購而尚未交付之奶粉，根本未寄出，竟意圖為自己不法之所有，於105年12月28日，透過電話向蕭天心謊稱先前短給之奶粉已全數寄出，致使蕭天心陷於錯誤，誤認黃士容仍有交易之能力及意願，遂於同日向黃士容訂購「雪印1號」奶粉60罐，並匯款新臺幣（下同）27,310元至黃士容所指定之林良財所有玉山銀行帳號0000000000000號帳戶。

又黃士容明知其於105年12月30日並未寄出蕭天心所訂購之奶粉，竟意圖為自己不法之所有，於105年12月30日，透過LINE通訊軟體向蕭天心謊稱已寄出部分訂購之奶粉，致使蕭天心陷於錯誤，誤認黃士容仍有交易之能力及意願，遂於翌（31）日向黃士容訂購「雪印1號」奶粉75罐、「雪印3號」奶粉48罐，並匯款3萬元至黃士容所指定之林良財上開玉山銀行帳戶，及匯款37,340元至黃士容所有之屏東六塊厝郵局帳號00000000000000號帳戶。

嗣因蕭天心遲遲未收到所訂購之奶粉，始知受騙。

二、案經蕭天心訴請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告與辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（本院卷第49-51頁、第91-92頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人蕭天心之指述及證人林良財之證述情節均大致相符，並有告訴人與被告之通訊軟體對話紀錄截圖（見他字卷第5-9、13頁）、告訴人之郵局存簿儲金帳戶交易明細、台新國際商業銀行及玉山銀行交易明細（見他字卷第10-12頁）、中華郵政股份有限公司106年11月6日儲字第1060231962號函暨黃士容之開戶資料及交易明細表、玉山銀行集中作業部106年11月23日玉山個(存)字第1061110530號函暨林良財之開戶資料及交易明細表（見偵卷第16-29頁）、嘉里大榮物流貨運系統查詢結果（見偵卷第64-71頁）等資料在卷可稽，堪認被告上開任意性自白，確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告就犯罪事實欄所示之二次犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又其二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原審判決後，已於本院審理中與告訴人成立調解，並於108年3月13日先給付2萬元，其餘部分分期給付等情，有調解筆錄及本院言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第85-86、95頁），原判決未及審酌上情，尚有未洽，被告以其願與告訴人調解、賠償損害，請求減輕其刑為由，提起上訴，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、爰審酌被告利用告訴人之信賴，以上開方法，先後向告訴人詐欺取得27,310元、67,340元，然被告坦承犯行，並於本院審理中與告訴人成立調解且賠償部分損害，已如前述，堪認被告犯後尚有悔意，並審酌被告為高職畢業之教育程度，未婚，有一個近4歲的小孩，係跟同居人林良財所生，目前從事打工，月入約2萬多元，與小孩及同居人同住之家庭生活經濟狀況（見本院卷第97頁）等一切情狀，就被告所犯之二次詐欺取財犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告因一時失慮而為本件犯行，於本院審理中，已與告訴人成立調解，目前已部分履行，業如前述，堪認被告已具悔意，經此偵審教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院綜核上情，認其所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。

復按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。

本院為使被告培養自我負責之精神，並切實履行其與告訴人所承諾之賠償金額與條件，避免被害之一方對於所受損害獲致賠償之期待落空，併諭知被告應於緩刑期內，依如附件所示調解筆錄之給付方法支付損害賠償。

倘被告未遵守本院所定之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。

六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

查被告二次詐欺取財所得之27,310元、67,340元，固屬被告之犯罪所得，本應依前揭規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟考量被告與告訴人已達成調解，業如前述，被告就本案所達成之和解內容，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，另參酌沒收犯罪所得亦有保障被害人因犯罪所生之求償權之目的，衡酌被告每月收入為2萬餘元，每月須給付5,000元以履行前開調解條件，所餘僅剩1萬5,000元，本院認於此情況下，若再宣告沒收，將有過苛之虞，且亦欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。