臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,407,20191113,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第407號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹焙焜



上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第19號中華民國108 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第18458 號、第18648 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

詹焙焜犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；

又犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月；

又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、詹焙焜前因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以103 年度簡字第441 號判處有期徒刑4 月，與同案所犯妨害公務罪合併定應執行刑有期徒刑6 月確定，甫於民國103 年12月9 日徒刑執行完畢出監。

詎仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，而為下列犯行：㈠於107 年8 月31日9 時57分許，行經臺南市○○區○○街000 號前，見戴德興所有停於該處之車牌號碼0000-00 號自用小貨車無人看管，竟趁無人注意之際，持客觀上足對人之生命、身體、安全造成危險可供兇器使用之剪刀1 把，剪斷電瓶連接該車輛之電線後，竊取該電瓶1 個得手，並於同日10時許，將該電瓶載往臺南市○○區○○路000 號資源回收廠變賣，得款新臺幣（下同）110 元。

後因戴德興察覺遭竊，報警究辦，而查悉上情。

㈡於107 年9 月11日15時許，行經臺南市○區○○路000 巷00號前空地，見方春雄所有停於該處車牌號碼0000-00 號自用小貨車無人看管，趁無人注意之際，跨上該車後車斗著手搜尋有價值財物，適為方春雄當場察覺旋逃逸而未能得逞。

㈢於107 年9 月14日6 時47分許，詹焙焜復返回臺南市○區○○路000 巷00號前空地，見方春雄所有停於該處之上開自用小貨車無人看管，竟趁無人注意之際，以相同方式跨上該車後車斗，徒手竊取電線1 批得手，得手後旋即逃逸，並將該批電線變賣後得款400 元。

後因方春雄察覺遭竊，報警究辦，而查悉上情。

二、案經戴德興、方春雄訴由臺南市政府警察局第二、六分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（本院卷第68、101 頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告詹焙焜於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第194 頁；

本院卷第66、101 、108 頁），核與證人即告訴人戴德興、方春雄暨收購電瓶之證人吳峻樟分別於警詢及偵查中證述（警一卷第4-7 頁；

警二卷第7-12頁，偵一卷第35-37 頁；

偵二卷第27-30 頁）之情節均大致相符，並有被害人戴德興車號0000-00 車輛之電瓶遭竊照片及被告行竊之相關監視錄影截圖畫面共11張（警一卷第15-20 頁）、被害人方春雄車號0000-00 車輛電線遭竊照片及被告行竊之相關監視錄影截圖畫面共24張（警二卷第19-30 頁）在卷可資佐證，足見被告詹焙焜上開任意性自白核與事實相符，可以採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠被告行為後，刑法第320條、第321條業經立法院修正，並經總統於108 年5 月29日公布，而於108 年5 月31日生效。

修正後之刑法第320條、第321條規定係分別提高罰金或併科罰金上限，並未較有利於被告，因此依照刑法第2條第1項新舊法比較原則，應適用被告行為時之刑法第320條、第321條規定。

㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。

查被告係以拾自該處空地之剪刀，剪斷前揭電瓶連接該車輛之電線後，竊取該電瓶得手等情，業據被告於本院供承甚明（本院卷第108 頁），而被告所持用以剪斷電線之剪刀既為尖銳器具，若持之攻擊人，依社會一般觀念足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器。

㈢故核被告就事實㈠所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；

就事實㈡所為，係犯修正前刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪；

就事實㈢所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪，併合處罰。

㈣被告曾受有如事實欄所載業經執行完畢之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，則其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，乃均屬累犯，本院審酌被告前已因竊盜案件經判處罪刑，仍不知徹底悔悟，復再違犯本案竊盜罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，爰認均應加重其刑。

另被告就事實㈡所示部分，雖已著手於竊盜行為之實施，惟未發生竊盜財物之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

叁、撤銷改判理由：

一、原審認被告所犯上開諸罪其事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告行為後，刑法第320條、第321條業經立法院修正，並經總統於108 年5 月29日公布，而於108 年5 月31日生效。

修正後之刑法第320條、第321條規定係分別提高罰金或併科罰金上限，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項新舊法比較原則，應適用被告行為時之刑法第320條、第321條規定，始為適法，然原審於108 年6 月4 日本案宣判時，應已知悉上開條文修正，卻漏未為新舊法比較，容有未洽；

㈡另被告係以拾自空地之剪刀犯如事實㈠所示攜帶兇器竊盜罪，業如前述，乃原審就此部分僅認被告係持不詳工具所為，復就該「不詳工具」是否足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，已該當「兇器」之竊盜罪加重條件部分未予論斷，其認事用法容有疑義，難認妥適。

從而被告上訴主張原審量刑過重，雖無理由，惟檢察官上訴主張原判決漏未為前揭新舊法比較，此部分即有理由，且原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決均撤銷改判，而被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷。

二、爰審酌被告不思以正途獲取所需，漠視他人財產權而恣為本案之竊盜犯行，造成告訴人損失，所為顯不可取，並慮及本次犯行之方式、所竊取物品之價值；

暨兼衡被告自陳為國中肄業之智識程度、未婚、沒有小孩、從事資源回收工作、月入約2 萬4 千元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月。

三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項，分別定有明文。

查被告就事實㈠㈢所取得之變賣收入分別為110 元、400 元，共計510 元，雖未扣案，仍應依前開規定就此部分之犯罪所得宣告沒收及追徵。

至於被告於事實㈠所使用之剪刀並未扣案，且係自該處空地撿拾而來，並非被告所有，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第25條第2項、修正前刑法第320條第1項、第3項、修正前刑法第321條第1項第3款、刑法第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。