臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,470,20191120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第470號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蘇大盛



上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度易字第418 號中華民國108 年7 月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第819 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴犯罪事實略以：被告蘇大盛基於賭博之犯意，於民國107 年10月間，在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號之居處，以手機通訊軟體LINE向黃振靜（所犯圖利聚眾賭博罪部分，業經原審法院以107 年度嘉簡字第1781號判決判處有期徒刑2 月確定）及陳怡柔（所犯圖利聚眾賭博罪部分，業經原審法院以108 年度嘉簡字第63號判決判處有期徒刑2月確定）共同經營之非法「香港六合彩」地下簽賭站簽注而賭博，被告再另與黃振靜見面交付賭金或彩金。

賭博方式係以「香港六合彩」開出之號碼作為對獎號碼，由賭客自選號碼及選擇以「2 星」、「3 星」或「4 星」之方式簽注，每注為新臺幣（下同）100 元，賭客所選擇之號碼與「香港六合彩」所開出之號碼相互核對後決定輸贏，凡對中號碼者，「2 星」（簽中2 個號碼）每注可贏得5,700 元，「3 星」（簽中3 個號碼）每注可贏得5 萬7,000 元，「4 星」（簽中4 個號碼）每注可贏得75萬元，賭客如未簽中，賭金均歸黃振靜及陳怡柔所有，檢察官因此認為被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例見解參照）。

另刑法第266條第1項前段之所以處以刑事罰，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內，惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；

又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，此有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。

是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院108 年度臺非字第148 號刑事判決見解參照，該案判決事實乃該案被告以LINE發送訊息向組頭簽賭，與本案公訴犯罪事實相同，自可引用，另參本院108 年度上易字第324 號判決見解）。

倘私宅非供不特定之人得以出入賭博者，該場所自非公眾得出入之場所，於該處賭博，自不構成賭博罪。

三、爭點㈠被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。

㈡檢察官認被告涉犯賭博罪，係以被告之供述、LINE對話畫面截圖、嘉義地方檢察署107 年度偵字第8903號聲請簡易判決處刑書、原審法院107 年度嘉簡字第1781號判決為論據。

被告於原審坦承以LINE向黃振靜下注簽賭香港六合彩，原審則以被告係以LINE網路訊息向黃振靜簽賭，黃振靜再轉知陳怡柔組頭簽賭，他人無法任意得知，故被告之賭博活動及內容具有一定封閉性，衡情與在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博有間，而本案尚無證據證明被告係在公共場所或公眾得出入之場所賭博，故要難以上開賭博罪責相繩，因而為被告無罪諭知。

檢察官不服提起上訴，指出刑法關於賭博場所並不以須有可供人前往之一定空間場所始足為之，透過網路、電話、傳真等通訊或電子設備簽賭，僅行為方式有差異而已，不影響被告在一定場所從事賭博之認定，本案被告以LINE向黃振靜簽賭，雙方再約定時間、公共場所之地點見面交付賭金，難謂係在封閉、隱密、或虛擬空間中簽賭下注，況黃振靜於嘉義縣○○鄉○○村○○○○○00號之00居所供公眾得出入之場所經營香港六合彩賭博，業經原審法院以上述刑事判決判處犯圖利聚眾賭博罪（刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，依刑法第55條想像競合犯從一重罪處斷），確定在案，有原審法院上述刑事判決可參，故被告應構成刑法第266條第1項前段之賭博罪。

㈢是以，參諸上述刑法第266條第1項前段賭博罪之見解，本案爭點在於被告透過LINE向黃振靜簽賭，黃振靜轉知陳怡柔被告之賭注，黃振靜或陳怡柔是否在公共場所抑或公眾得出入之場所與被告對賭，或引其他賭客與被告之賭注在該等場所對賭。

換言之，黃振靜或陳怡柔與被告對賭之地點，是否公共場所，抑或公眾得出入之場所。

四、本院之判斷㈠依卷附黃振靜之警詢筆錄所示，警員於107 年11月7 日至黃振靜上址住處搜索時，並未搜獲任何與賭博相關之帳冊、簽單、賭金、市內電話、傳真機、電腦等與六合彩開獎簽賭等相關之物品，僅搜獲被告向黃振靜簽賭之手機1 支，警員再從黃振靜上述手機內的LINE對話，循線於同年12月11日約談被告到案，而黃振靜於警詢中供稱賭資係賭客交給他，他再送去嘉義市○區○○里○○○街00號陳怡柔住處交給陳怡柔，而被告於偵訊中則供稱其係於簽賭後，再利用偶爾見面之機會交賭金給黃振靜，或用LINE與黃振靜相約地點交給黃振靜。

換言之，本案之主要證據，除了黃振靜之警詢筆錄、被告之供述筆錄、被告與黃振靜手機LINE文字訊息對話擷圖外，別無其他，而依該等證據資料所示已如前述，可知並無法顯示黃振靜為警搜索之上址居處私宅，係不特定之人得出入之場所，即非公眾得出入之處所，又該處既屬私宅，更非公共場所，可見黃振靜並未提供上址居處使公眾得出入而進行賭博。

至卷附原審法院107 年度嘉簡字第1781號判決，其內所示之證據資料，除黃振靜之手機外，並無前述簽單等與六合彩簽賭相關之賭博物品，亦無公眾得出入黃振靜上址居處之相關證據，該判決自無從得出黃振靜供給公眾得出入賭博場所之結論，自不拘束本院。

至被告交付賭金與黃振靜之地點，依被告如上供述，究竟係在公共場所、公眾得出入之場所，抑或私密空間，無法究明，況被告以LINE向黃振靜簽賭，黃振靜收賭後，賭博行為業經完成，與事後被告賭輸後是否交付賭金，或事後被告賭贏後黃振靜是否交付被告彩金無涉，自難以其2 人事後偶爾會面，或以LINE另約地點見面，被告再交付賭金一事，即論被告簽賭之場所，係公共場所或公眾得出入之場所。

㈡至黃振靜將被告之簽賭轉給陳怡柔組頭，卷內僅有陳怡柔上址住處之GOOGLEMAP 照片，該照片顯示陳怡柔住處係一樓私宅，大門關起，並無人車出入之影像，別無其他證據資料，當無從判別陳怡柔上址住處是否公眾得出入之場所，顯亦非公共場所。

再據黃振靜警詢筆錄所示，其收取以LINE簽賭之人交付之賭金後，再送至陳怡柔上址住處交付陳怡柔，之所以如此，係因被告與陳怡柔不認識，故必須透過此種間接簽注、交付賭金之方法簽賭，亦可推知陳怡柔極可能不欲賭客至其上址住處，是陳怡柔上址住處更無從推論係公眾得出入之場所。

㈢從而，本案被告是否以LINE方式簽賭並非重點，重點在於前提事實即如上所示黃振靜居處或陳怡柔住處是否公眾得出入之場所，倘是，則縱被告以LINE簽賭，仍應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪，倘仍有合理懷疑，無法確信為是，則與上述犯罪之構成要件不符，自難以上述罪責加諸被告。

是因本案賭博地點是否為公眾得出入之場所，尚有合理懷疑，不能得被告有罪確信，本案積極證據不能證明被告犯罪，當為被告無罪諭知。

五、上訴駁回之理由原審認被告以LINE簽賭之行為，尚不能認係在公共場所抑或公眾得出入之場所賭博，其結論值得贊同，檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪之判決，然未提出證據證明被告下注簽賭對象之組頭或其共犯所在之場所係公共場所或公眾得出入之場所，其上訴並無理由，應予駁回。

六、應適用之法律依刑事訴訟法第368條、371條，作成本判決。

七、本案經檢察官陳則銘聲請以簡易判決處刑，檢察官江金星於原審實行公訴並提起上訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日