臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,473,20191128,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第473號
上 訴 人
即 被 告 薛瑞明


上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第564 號中華民國108 年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第4070號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

薛瑞明犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之六角扳手肆支、扳手套筒貳支、手電筒貳支、膠帶壹捲及口罩壹個，均沒收。

薛瑞明被訴於民國一○八年三月三日上午五時前某時犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款之加重竊盜未遂部分（即就車牌號碼00-0000 號自小貨車部分），無罪。

事 實

一、薛瑞明欲竊取他人車內財物，乃先行以膠帶黏貼其10隻手指，避免殘留指紋遭警查獲，並攜帶其所有打磨過之六角扳手4 支、扳手套筒2 支、手電筒2 支、膠帶1 捲及口罩1 個等工具，於民國108 年3 月3 日上午5 時15分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，至臺南市○○區○○路○段00巷0 號之後，即基於毀損他人物品之犯意，使用上開六角扳手破壞謝清發管領使用停放於路旁之車牌號碼000-00號營業小客車駕駛座之車門鎖，欲進入車內竊取財物（此次所涉加重竊盜未遂部分詳後述不另為無罪之諭知），而以此方式損壞前開車門鎖，足以生損害於謝清發。

惟薛瑞明在破壞前開車門鎖後，尚未進入車內時，即為警當場查獲，並扣得上開打磨過之六角扳手4 支、扳手套筒2 支、手電筒2 支、膠帶1 捲及口罩1 個，而查悉上情。

二、案經謝清發訴由臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官於本院審理時表示同意列為證據（被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭【按：被告係於本院諭知辯論終結並結束庭訊後始遲到入庭，仍屬無正當理由未於本院審理期日到庭之情形】），另被告於原審審理時為認罪之表示，且對於原審所提示之以下證據之證據能力並未為任何反對之陳述，復未於本院言詞辯論終結前到庭或具狀聲明異議，對於此部分證據，視為同意作為證據使用。

又本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官表示意見，對於證據能力之適格，並未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，依刑事訴訟法第159條之5 規定，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。

至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱，核與證人即告訴人謝清發於警詢時之證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片6 張附卷可稽，復有六角扳手4 支、扳手套筒2 支、手電筒2 支、膠帶1 捲及口罩1 個扣案可資佐證，足證被告上開任意性之自白核與事實相符，堪可採信。

本案事證明確，被告毀損犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。

起訴書雖漏引上開法條，然其犯罪事實欄已載明此部分毀損之犯罪事實（並已據被害人謝清發提出告訴），堪認此部分犯罪事實業經起訴，並不因檢察官漏引法條而受影響，況檢察官已於原審審理時當庭增列此部分之論罪條文，原審法院並當庭對被告告知罪名，無礙被告防禦權之行使，本院自得加以審判，附此敘明。

㈡二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院103 年度第1 次、104 年度第7 次刑事庭會議決議、108 年度台非字第208 號判決意旨參照）。

查被告前因竊盜、毒品等案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第1140號裁定應執行有期徒刑四年確定（下稱甲案），徒刑執行期間自100 年12月16日起至104 年11月14日止；

又因竊盜、毒品等案件，經前開法院以101 年度聲字第2126號裁定應執行有期徒刑三年十月確定（下稱乙案），徒刑執行期間自104 年11月15日起至108 年6 月27日止；

再因妨害自由、偽造文書等案件，經臺灣高等法院高雄分院以101 年度聲字第1746號裁定應執行有期徒刑十月確定（下稱丙案），徒刑執行期間自108 年6 月28日起至108 年10月27日止；

嗣上開甲、乙、丙案接續執行後，被告於106 年9 月22日縮短刑期假釋出監（原定108 年9 月15日假釋期滿），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則被告於乙案執行期間假釋出監，假釋之後再於108 年3 月3 日犯本案之罪，而甲案業已於「104 年11月14日」先執行完畢，從而，被告於甲案徒刑執行完畢之後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院衡諸被告前案即甲案所犯，有部分屬竊盜之犯行，而被告所犯本案之罪名雖非竊盜罪，然其毀損他人之物之目的原係欲竊取他人財物，只是因尚未著手於竊盜行為之構成要件，而無從論以加重竊盜未遂罪（本案已處於預備竊盜之階段，詳後述）而已，因此本案與甲案之犯罪類型雖非完全相同，但實質上具有相同之目的，另觀其甫於106 年9 月22日假釋出監，竟不知警惕，復於108 年3 月間再犯本案，顯見被告對於前案刑罰反應力確屬薄弱，並無因加重其最低本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故本院綜合判斷並審酌司法院釋字第775 號解釋意旨後，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：被告攜帶其所有打磨過之六角扳手4 支等工具，於上開時間、地點，破壞前開車牌號碼000-00號營業小客車駕駛座車門鎖（毀損部分已判決有罪，詳如前述），欲進入車內竊取財物，惟雖破壞前開車門鎖，但尚未進入車內即為警當場以現行犯逮捕而未遂。

因認被告涉有（修正前）刑法第321條第2項、第1項第2 、3 款之加重竊盜未遂罪嫌等語。

㈡按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀刑法第25條第1項規定甚明。

而刑法第321條第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項之普通竊盜罪之加重處罰規定，係以行為人已著手於普通竊盜罪構成要件行為即下手竊取他人之動產為加重竊盜犯罪行為之實行，如僅著手於刑法第321條第1項各款所定加重條件之實行，而尚未著手實行竊取他人動產之行為，仍不能論以加重竊盜罪之未遂犯（最高法院108 年度台非字第30號判決意旨參照）。

㈢經查，被告於上開時間、地點，持其所有之上開六角扳手破壞車牌號碼000-00號營業小客車駕駛座車門鎖之目的，係欲進入車內竊取車內所放置之財物，嗣其雖已破壞車門鎖，但尚未進入車內即當場遭查獲等情，已據被告供明在卷，而公訴意旨亦認被告當時雖已破壞前開車門鎖，但尚未進入車內即為警當場逮捕，足見被告當時實行之行為，僅在攜帶兇器破壞上開車輛之車門鎖等關於刑法第321條第1項第3款所定加重竊盜罪加重條件行為之階段，並未進入被害人之車內，更未開始搜尋財物。

而攜帶兇器破壞被害人車輛車門鎖欲進入車內之行為，依上開說明，尚不能認為已經著手於竊盜行為之實行，而應認為尚處於預備竊盜之階段，自無竊盜未遂可言。

又刑法關於普通竊盜及加重竊盜罪均無處罰預備犯之規定，則被告上開「預備」加重竊盜犯行，自屬行為不罰。

再者，破壞車門鎖之行為，與毀壞「其他安全設備」尚屬有間，故公訴意旨認為被告破壞車門鎖之行為，該當刑法第321條第1項第2款之毀壞「其他安全設備」之要件，容有誤會。

況即便該車門鎖屬於前開第2款所稱之「其他安全設備」，然依上開說明，被告之行為尚不能認為已經著手於竊盜行為之實行，亦無竊盜未遂可言。

據上所述，被告被訴此部分行為，原應為無罪之諭知，然此部分與前開經論罪科刑部分（毀損罪部分）具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於108 年3 月3 日上午5 時前某時，先行以膠帶黏貼其10隻手指，避免殘留指紋遭警查緝，並攜帶其預備用以竊盜行為之打磨過六角扳手4 支、扳手套筒2 支、手電筒2 支、膠帶1 捲及口罩1 個，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往臺南市○○區○○路○段00巷00號前，使用上開六角扳手破壞被害人蔡忠樹所有之車牌號碼00-0000 號自小貨車駕駛座車門鎖（毀損部分未據告訴），欲進入竊取車內財物，惟雖破壞前開門鎖，然未能如願進入車內而未遂。

因認被告涉犯（修正前）刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之加重竊盜未遂罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀刑法第25條第1項規定甚明。

而刑法第321條第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項之普通竊盜罪之加重處罰規定，係以行為人已著手於普通竊盜罪構成要件行為即下手竊取他人之動產為加重竊盜犯罪行為之實行，如僅著手於刑法第321條第1項各款所定加重條件之實行，而尚未著手實行竊取他人動產之行為，仍不能論以加重竊盜罪之未遂犯（最高法院108 年度台非字第30號判決意旨參照）。

三、經查：㈠被告確有於上開時間、地點，使用上開六角扳手破壞被害人蔡忠樹所有之車牌號碼00-0000 號自小貨車駕駛座車門鎖之行為，已據被告供認不諱，核與證人即被害人蔡忠樹於警詢、原審準備程序時之證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片6 張附卷可稽，復有六角扳手4支、扳手套筒2 支、手電筒2 支、膠帶1 捲及口罩1 個扣案可資佐證，此部分事實先堪認定。

㈡承上所述，被告雖已破壞車牌號碼00-0000 號自小貨車駕駛座之車門鎖，然查被告於上開時間、地點，持上開六角扳手破壞該車駕駛座車門鎖之目的，係欲進入車內竊取車內所放置之財物，但因不會開啟，故雖有破壞車門鎖，惟未進入車內即離開現場等情，業據被告供明在卷，而公訴意旨亦認被告當時雖已破壞前開車門鎖，但未能如願進入車內，足見被告當時實行之行為，僅在攜帶兇器破壞上開車輛之車門鎖等關於刑法第321條第1項第3款所定加重竊盜罪加重條件行為之階段，並未進入被害人之車內，更未開始搜尋財物。

而攜帶兇器破壞被害人車輛車門鎖欲進入車內之行為，依上開說明，尚不能認為已經著手於竊盜行為之實行，而應認為尚處於預備竊盜之階段，自無竊盜未遂可言。

又刑法關於普通竊盜及加重竊盜罪均無處罰預備犯之規定，則被告上開「預備」加重竊盜犯行，自屬行為不罰。

再者，破壞車門鎖之行為，與毀壞「其他安全設備」尚屬有間，故公訴意旨認為被告破壞車門鎖之行為，該當刑法第321條第1項第2款之毀壞「其他安全設備」之要件，容有誤會。

況即便該車門鎖屬於前開第2款所稱之「其他安全設備」，然依上開說明，被告之行為尚不能認為已經著手於竊盜行為之實行，亦無竊盜未遂可言。

四、綜上所述，此部分依據檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚無法說服本院確信被告有構成前開加重竊盜未遂之犯行，其被訴此部分之事實尚屬不罰之階段，自應為被告無罪之諭知。

參、本院撤銷改判之理由（全部撤銷【含所定應執行刑】）：

一、就被害人即告訴人謝清發管領使用之車牌號碼000-00號營業小客車部分：㈠原判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查，被告此部分所為，僅構成毀損他人物品罪，並不該當加重竊盜未遂罪之要件，已如前述。

原判決疏未詳查，致認被告此部分所為，另犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，而依想像競合犯之例，從一重之攜帶兇器竊盜未遂罪處斷及為相關之沒收，尚有違誤。

被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，此部分仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分之罪刑及相關之沒收予以撤銷改判，期臻適法。

㈡爰審酌被告意圖進入他人車內行竊，竟隨意破壞他人財物，漠視他人財產法益，其法治觀念薄弱，對社會治安非無危害，實屬不該，兼衡其前科累累（不含構成累犯部分之前科），素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，並考量被告已坦承犯行但尚未與被害人謝清發達成和解之犯後態度、犯罪手段、所生損害，及其於原審自承國中畢業之智識程度，從事臨時工、日薪約新臺幣1,500 元、每月收入不固定、已婚、育有一女之家庭工作狀況等一切情狀，就被告所犯上開毀損罪，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢沒收部分：扣案之六角扳手4 支、扳手套筒2 支、手電筒2 支、膠帶1捲及口罩1 個，為被告所有，供其犯本案所用或預備之物，已據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。

二、就被害人蔡忠樹所有之車牌號碼00-0000 號自小貨車部分：關於被告此部分之行為，亦不該當加重竊盜未遂罪之要件，已如前述。

原判決疏未詳查，致認被告此部分所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，而予論罪科刑及諭知相關之沒收，其認事用法，亦有未洽。

被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，此部分仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分之罪刑及相關之沒收予以撤銷，並改為被告無罪之諭知，以期適法。

肆、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

伍、適用之法律：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條。

二、刑法第354條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段。

三、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官張簡宏斌提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。