臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,535,20191113,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第535號
上 訴 人
即 被 告 陳俊華


選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
李政儒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第820 號中華民國108 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度毒偵字第1243號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

壹、犯罪事實：陳俊華前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以87年度毒聲字第804 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，於民國87年12月16日出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以87年度偵字第7145號為不起訴處分確定；

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲字第3136號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以88年度毒聲字第3857號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第506 號提起公訴，而經同院89年度易字第126號判處有期徒刑5 月確定。

詎其仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年1 月30日下午，在臺南市○區友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃吸食器內燒烤吸入煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於108 年2 月1 日11時36分，陳俊華因另案假釋付保護管束，經臺灣臺南地方檢察署觀護人通知到場採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第68-69 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第84頁、本院卷第72-73 頁），並有臺灣臺南地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司108 年2 月22日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見警卷第23、25頁）附卷可稽。

是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、本件事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告經觀察勒戒後，因施用毒品經法院論處罪刑、執行完畢，猶未戒絕毒品，復再違犯，足見戒毒意志不堅；

施用毒品除戕害自身外，亦對治安產生潛在風險；

被告施用毒品戕害自身健康，未直接危害他人，坦認犯行之犯罪後態度；

被告前因強盜等案件，經法院判處應執行有期徒刑13年4 月，於107 年10月23日假釋出監，於假釋期間再犯本件之罪；

兼衡被告自述國中畢業之智識程度、從事馬達維修工作、家庭經濟狀況普通、因女兒婚姻、工作問題，一時心灰意冷，而為本件犯行等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。

㈡被告上訴意旨略以：被告因女兒婚姻不順將孫女帶回家予被告照顧，又執意至酒家上班，被告因扶養父母、孫女壓力一時心煩才施用毒品半口即丟棄，事後懊悔不已，惟被告並未成癮；

被告前於89年間因施用毒品經判處有期徒刑5 月確定，然本件依現行法仍屬5 年後再犯，依毒品危害防制條例第20條之修法意旨，認只要強制戒治超過5 年後再犯，即屬有效遮斷毒癮之效果，而被告於89年1 月13日強制戒治後即未再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第20條第3項之規定，應先行觀察勒戒，而非逕予起訴，本件應為不受理判決云云。

惟按，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院99年度台非字第49號、99年度台非字第128 號刑事判決參照）。

經查：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以87年度毒聲字第804 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於87年12月16日釋放出所（第1 次施用毒品），並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以87年度偵字第7145號為不起訴處分確定；

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第3136號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院88年度毒聲字第3857號裁定令入戒治處所施以強制戒治（第2 次施用毒品），並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第506 號起訴，而經同院89年度易字第126 號判處有期徒刑5 月確定，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第37-39 頁）在卷可參。

被告本件施用毒品行為之時間，雖距其第2 次施用毒品經送強制戒治執行完畢經釋放後已逾5 年，惟其既於第1 次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間再犯第2 次施用毒品罪，即與「5 年後再犯」不相符合，且因前已於「5 年內再犯」，自應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。

㈡上訴意旨另主張於大法庭制度實施後，判例、決議之見解已不具通案拘束力，而不能援引為判決之依據云云，惟前開最高法院刑事庭會議決議於大法庭制度實施後並未經最高法院認決議不合時宜而不再供參考，更何況此仍為現行實務之多數見解，並不因大法庭制度實施而有何改變。

再者，毒品危害防制條例第20條第3項之立法理由僅略以：「觀察、勒戒或強制戒治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序。」

，並未提及倘被告於5 年內已再犯經依法追訴處罰後，其第3 次再度施用毒品之時間於5 年以後，亦適用該條項之規定，則上訴意旨以上開立法理由認被告於本案施用毒品應先經觀察勒戒云云，實屬率斷。

抑有進者，被告因犯強盜及竊盜等案件，於97年1 月18日入監服刑，嗣於107 年10月23日始假釋出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第43-46 、49頁），惟被告於108 年1 月30日隨即再犯本案施用毒品，足見被告經逾10年9 月之漫長自由刑執行後，卻於假釋出監約3 個月隨即無法抵抗誘惑而再度施用毒品，顯見前所實施之觀察勒戒及強制戒治，均無從遮斷其施用毒品之癮，被告再執奇美醫院診斷證明書及受保護管束人報到紀錄表，欲證明其並無施用毒品成癮之事實，實屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日

本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。