臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,567,20191121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第567號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭懷文



上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第751 號中華民國108年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第6226號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯踰越牆垣侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○與甲○○前為同事關係。乙○○意圖為自己不法所有，基於踰越牆垣、侵入住宅竊盜之犯意，於民國108 年4 月2 日9 時24分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車至甲○○位於臺南市○○區○○00街0 巷00號住處旁停車，再自上開住處圍牆攀爬進入2 樓陽臺後，開啟2 樓未上鎖之玻璃門，而侵入上開住處，並於屋內搜尋財物。

嗣因甲○○之子周惟捷發覺屋內疑遭人入侵，即於房內撥打電話聯繫甲○○，甲○○隨即於同日9 時30分許返回住處，當場發現乙○○並報警處理，致未能竊得財物而未遂。

二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本院審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案證據，而有證據能力。

至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院時（偵卷第9-10頁、原審卷第42-43 頁、本院卷第64頁）供承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢時（警卷第6-8 頁）證述之情節相符，並有現場照片12張（警卷第9-14頁）、車輛詳細資料報表1 紙（警卷第18頁）等附卷可稽，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

從而本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項規定甚明。

被告行為後，刑法第320條第1項普通竊盜罪、第321條第1項加重竊盜罪業於108 年5 月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前第320條第1項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，第321條第1項之法定刑為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後則將上開二罪之罰金刑均提高為「五十萬元以下」，經比較結果，新法並未較為有利，自應適用行為時即修正前之規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第2款、第1款踰越牆垣、侵入住宅竊盜未遂罪。

被告已著手於加重竊盜犯罪行為之實行，惟未及竊得財物即遭查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢累犯：⒈司法院釋字第775 號解釋（解釋日期：108 年2 月22日）意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。

⒉被告前於106 年間因妨害自由案件，經原審法院以106 年度訴字第814 號判處有期徒刑5 月確定，於107 年8 月3 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖為累犯，本應依法加重其最高度刑及最低度刑。

惟本院審酌被告本次所犯之罪與前案為不同性質之罪，徒手侵入被害人住處行竊，亦未竊得任何財物，堪認其犯罪之手段及對被害人所生之危害或損失，均屬輕微，罪責亦非重，故尚不足以認定被告有其特別惡性或對於刑罰之反應力薄弱，應認尚無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要。

四、撤銷改判理由：㈠原審認被告犯加重竊盜未遂罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟刑法第321條第1項業已修正，原審漏未審酌比較新舊法，亦漏未論及踰越「牆垣」，且被告行竊地點為臺南市○○區○○00街0 巷00號，原判決則誤載為臺南市○○區○○○街0 段000 號，均有未洽。

檢察官上訴指摘原判決漏未比較新舊法之適用，為有理由，且原判決復有上開未予審酌之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

㈡爰審酌被告仍值壯年，竟不思以正當途徑賺取所需，恣意竊取他人物品，惟念及被告並未竊得財物，尚未實際造成被害人之損失，犯後坦認犯行，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，離婚，有1 名未成年小孩，獨居，從事鐵工、日薪新臺幣2,300 元之經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡刑法第2條第1項前段、第321條第2項、第1項第2款、第1款（修正前）、第25條第2項、第41條第1項前段、第47條第1項。

本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，檢察官陳昆廷提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。