臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,580,20191113,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第580號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇明煌
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第789 號，中華民國108 年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第7866號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蘇明煌犯攜帶凶器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之破壞鉗壹支、螺絲起子貳支、鋸子刀片壹片、打火機壹個均沒收。

犯 罪 事 實

一、蘇明煌意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108 年4 月30日3 時28分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全造成危險可供兇器使用之破壞鉗1 支、螺絲起子2 支及鋸子刀片1片等物，前往臺南市○○區○○路000 巷0 弄00號對面福汎企業股份有公司（下稱福汎公司）廠房後方，趁無人注意之際，持打火機將該處包覆電線之塑膠管燒軟後，以鋸子刀片、破壞鉗及螺絲起子等工具將電線拉出及剪斷，竊得福汎公司所有之電線共388 公分（約值新臺幣2,500 元）得手。

後因目擊民眾鍾欣樺發覺蘇明煌行跡可疑，因之報警究辦，經警據報後到達現場，當場查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

被告蘇明煌經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審108 年7 月3 日準備程序及審判程序期日到庭，表示認罪並同意進行簡式審判程序，及檢察官於本院審理期日，對於本判決後述所引用之傳聞證據部分，表示同意有證據能力（原審卷第34至42頁、本院卷第61頁），本院審酌該等證據之作成情況並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警偵及原審審理中均坦承不諱，核與證人劉鴻儒、鍾欣樺於警詢中所為之證述相符，並有臺南市政府警察局永康分局108 年4 月30日扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片8 張附卷可稽，且有破壞鉗1 支、螺絲起子2 支、鋸子刀片1 片、打火機1 個扣案可資佐證，被告之自白核與事實相符。

本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為本案犯行後，刑法第321條第1項規定業已於108 年5 月29日修正公布，同年月31日生效施行，修正後刑法第321條第1項規定「犯刑法第320條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

攜帶兇器而犯之。

結夥三人以上而犯之。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」

與修正前刑法第321條第1項規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」

比較，就法定刑而言，以修正前即行為時之規定有利於被告，依前開規定，被告本案犯行應適用行為時之法律即修正前之刑法第321條第1項之規定處罰。

⒉查被告行竊時所攜帶之破壞鉗、螺絲起子、鋸子刀片等物，均質地堅硬、銳利，可供破壞、剪斷電線使用，有現場照片在卷可稽（警卷第15至16頁），客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬凶器無訛。

核被告所為係犯修正前之刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

（二）累犯：被告前於103 年間因犯攜帶兇器竊盜罪，經原審以103 年度審簡字第98號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定，106 年3 月25日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

本案被告犯罪時間在108 年4 月30日，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告於刑之執行完畢後約2 年1 月左右即犯案，且前案與後案均屬相同之攜帶兇器竊盜案件，顯示其刑罰反應力確屬薄弱，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑。

而就最低本刑加重部分，依被告利用深夜時分，攜帶多種質地堅硬、銳利工具，至被害人工廠後方，竊取電線之犯罪情節觀之，情節非微，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑。

參、對原判決上訴之說明：

一、撤銷原因：原判決就被告所犯攜帶兇器竊盜犯行，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告於108 年4 月30日為本案犯行後，刑法第321條第1項規定業已於108 年5 月29日修正公布，同年月31日生效施行，依刑法第2條第1項規定，自應為新舊法比較適用，且經比較後以修正前之刑法第321條第1項規定有利於被告，應適用修正前之刑法第321條第1項第3款規定論處。

原判決漏未為新舊法比較適用，逕予適用新法（修正後）刑法第321條第1項第3款規定論罪科刑，自有未洽。

檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

二、量刑：爰審酌被告除上開構成累犯之竊盜前科外，尚有多次竊盜犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，不思以正當途徑賺取錢財，率爾下手行竊他人所有財物，毫不尊重他人之財產權，行為可議，惟另考量其供稱：行竊動機是因被公司裁員，工作不穩定，沒有工作，沒錢吃飯等語（原審卷第40頁），並慮及其行竊所得財物之價值非鉅，犯後已坦承犯行，仍有悔意，然尚未與被害人達成和解以賠償其損害，並兼衡其智識程度為高職畢業，已離婚，育有二名子女均已成年，子女與前妻同住，目前自己獨居生活之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

檢察官具體求處被告有期徒刑1 年，應屬過重，附此敘明。

三、沒收：扣案之破壞鉗1支、螺絲起子2支、鋸子刀片1片、打火機1個係被告所有，且為供其本案犯罪所用之物，業據被告自承在卷（警卷第1 至2 頁、原審卷第40頁），爰依刑法第38條第2項前段規定沒收，即如主文第三項所示。

至於其他扣案物品即手電筒、絕緣貼布、背包各1 個，尚難認為與其犯行有直接關聯，不予沒收，併此敘明。

肆、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、被告個人基本資料查詢結果單、刑事報到單在卷可稽。

是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前刑法第 321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。