臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,607,20191121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第607號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳俊佑


上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第903 號中華民國108 年9 月2 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第3225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳俊佑於民國107 年6 月4 日起至同年6 月19日止，基於賭博之接續犯意，以電腦網路通訊設備，並取得帳號及密碼登入「九州娛樂城」賭博網站後，以世界杯足球賽之比賽結果為標的，接續多次與經營該網站之莊家互賭，並以其所有之合作金庫銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱合作金庫帳戶），與該賭博網站所使用之第一商業銀行帳號000-00000000000 號帳戶（下稱第一銀行帳戶）進行賭金往來交易。

因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，無非係以被告於警詢之供述、被告所有合作金庫帳戶及「九州娛樂城」網站使用之第一銀行帳戶之交易明細表、現場勘察照片影本等件，為其主要論據。

訊之被告固不爭執其於前揭時間，在其臺南市○○區○○路000 巷0 號0 樓之0 住處，以電腦連結網際網路之方式，連結至「九州娛樂城」賭博網站，於加入該網站之會員後註冊取得帳號及密碼，並以該帳號、密碼下注簽賭之事實，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：其係以網路之方式下注，並非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，應不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪等語。

四、經查：

㈠、被告於107 年6 月4 日起至同年6 月19日止，在其上開住處以電腦網路通訊設備，並以註冊取得之帳號及密碼登入「九州娛樂城」賭博網站後，以世界杯足球賽之比賽結果為標的，接續多次下注與經營「九州娛樂城」賭博網站之莊家互賭，且於下注簽賭前，以其所有合作金庫帳戶匯款至該賭博網站所使用之第一銀行帳戶轉換成點數以供下注簽賭等情，為被告所不爭執。

此外，並有被告所有合作金庫帳戶及該網站使用之第一銀行帳戶交易明細表、合作金庫帳戶開戶資料（見警卷第19-23 、73-93 頁）附卷可稽，上情堪認屬實。

㈡、按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。」

為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。

擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。

此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。

關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1 規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨參照）。

查本案係被告以輸入帳號、密碼之方式，登入賭博網站，進行賭博，業如前述。

至上開現場勘察照片影本（見警卷第47-56 頁），係案外人劉正淼等人於107 年6 月3 日，在桃園市○○區○○街000 號0 樓，遭警方搜索之現場照片，及劉正淼所持用行動電話以LINE與案外人范秝豪等人對話及傳送訊息，暨劉正淼所持用行動電話內「九州娛樂城」網站APP 、該網站APP 登入界面、該網站APP 登入後選擇簽賭畫面等情，與被告並無直接關聯性，且卷內亦無任何被告以帳號、密碼登入「九州娛樂城」賭博網站後，進而簽賭之畫面資料，惟縱依前揭「九州娛樂城」網站APP 、該網站APP 登入界面、該網站APP 登入後選擇簽賭畫面，亦無顯示尚有其餘不特定人同時、同在線上進行賭博之紀錄，是並無事證足認被告登入帳號、密碼後所處之網路空間，係特定多數人或不特定之人得以出入之場所或於一定時段得進出之場所，而非屬封閉、隱密之空間。

尚難認合於刑法第266條第1項前段所定「公共場所」或「公眾得出入之場所」之構成要件。

㈢、再者，刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。

是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾無從知悉其等對賭之事，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非普通賭博罪所欲處罰之範疇。

是從刑法第266條第1項前段之保護法益觀之，其規範目的既係保護「善良風俗」之社會法益，避免其他民眾輕易見聞，造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。

故我國目前之刑事政策，並非一遇賭博，即繩之以刑事刑罰。

查本案被告係在網路空間，進行賭博，其登入帳號、密碼後，並無事證足認被告可窺見其餘賭客之賭博概況，其他登入「九州娛樂城」網站之人，亦得見本案被告與莊家對賭之情形，堪認被告係在封閉、隱密之網路空間，進行賭博，如此，既有防堵敗壞社會風氣之加密機制，實際上亦不致發生渲染、跟進、盲從，而致社會風氣敗壞之危險。

是本案即未必為刑法第266條第1項前段所欲規範之對象，尚不能僅因被告從事賭博行為，即以「除惡務盡」或「根絕賭博」之心理，任意擴張對於刑法條文構成要件之解釋，甚至予以類推適用，而架空罪刑法定原則。

更甚者，我國尚允准合法經營運動彩券、樂透等相關博奕事業，足見任意擴張解釋予以刑事處罰本案被告，殊有不當。

至於加密電話、簡訊或網路虛擬空間等新型態之賭博，是否應以國家刑事刑罰加以規範，則涉及賭博罪之保護法益、目的而定。

準此，於我國尚未將現行賭博罪「保護社會善良風氣」之法益，改弦易轍為「禁止私人賭博」、「避免引發其他犯罪」（例如運動彩券發行條例第21條第1項規定，保護運動賽事之公平）、「保護個人財產遭不當剝奪」等其他法益，或甚至參照美國2006年通過之「違法網路賭博執行法案」，直接禁止網路賭博前，本案被告所為尚非現行賭博罪所得涵攝之範圍。

㈣、檢察官上訴意旨，以刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件，包括有形及無形之空間均屬之。

以現今科技發達之時空觀之，網際網路雖為虛擬空間，然其既可供不特定多數人於該空間進行彼此相應之行為，並藉電腦主機、行動電話或其他相關設備以達成其傳輸功能，性質上已非純屬思想概念上之空間，而係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，該場所應已符合「公眾得出入」之要件，而「九州娛樂城」網站係可供不特定人進入與莊家對賭，該網站即屬公眾得出入之場所，故被告所為係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，最高法院108 年度台非字第148 號判決意旨參照。

惟最高法院此一判決意旨，係認刑法第266條第1項前段普通賭博罪所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；

又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。

是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。

準此，組頭提供其私人住宅聚集不特定賭客到場下注賭博，賭客或親自到場下注賭博，或以傳真、電腦網路、手機通訊軟體LINE等方法傳遞訊息，下注賭博，賭客應係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，核與本案莊家未提供其私人住宅聚集不特定賭客到場下注賭博，而係單純由被告至賭博網站下注簽賭之方式不同，自不能援引。

又就刑法第268條圖利供給「賭博場所」而言，該賭博場所只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站雖屬刑法第268條圖利賭博罪之「賭博場所」，惟該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當。

五、綜上所述，依被告所有合作金庫帳戶及「九州娛樂城」網站使用之第一銀行帳戶交易明細表、現場勘察照片影本等卷內證據，尚不能證明「九州娛樂城」賭博網站，符合刑法第266條第1項前段賭博罪所規定「在公共場所或公眾得出入之場所」之行為地要件。

是本案依調查證據之結果，並無證據足資證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指刑法第266條第1項前段之賭博犯行，檢察官所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，且未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故無法形成確信被告所涉犯刑法第266條第1項前段之賭博犯行為真實，而仍有合理之懷疑存在，本案既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。

六、上訴駁回之理由：原審以檢察官所提證據資料尚不足以使法院確信本案被告確有於公共場所或公眾得出入場所賭博之犯行，無從使法院對被告產生至為有罪「確信」之程度。

依「罪證有疑，利於被告」之法則，而諭知被告無罪之判決。

經核原判決並無違誤。

檢察官上訴意旨，猶執前詞認被告係「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，而據以指摘原判決不當，然其所指摘不足採，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江孟芝聲請簡易判決處刑，檢察官李駿逸提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日