臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,609,20200226,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第609號
上 訴 人
即 被 告 何明杰
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度易字第510 號中華民國108 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度調偵字第166 號、第167 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於何明杰部分撤銷。

何明杰傷害人之身體，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、何明杰與王宏銘（業經原審判決有期徒刑3 月確定）原為同事關係，兩人於民國107 年12月19日18時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○0 ○00號之「○○貨運○○所」內，因貨物載運問題發生口角致生齟齬，雙方乃萌生傷害之犯意徒手互毆，致何明杰受有鼻骨閉鎖性骨折、右眼及右頰挫傷等傷害；

王宏銘受有右側眼眶周圍挫傷、左前臂挫傷等傷害。

二、案經王宏銘訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第35、58、81頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告何明杰於本院審理時坦承不諱且為認罪表示（見本院卷第87頁），核與證人即王宏銘證述其與被告係因口角而互毆之情節相符（見警卷第1-3 頁、2705號偵卷第9 頁正反面、第13頁正反面），復有戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書1 紙在卷可稽（見警卷第9 頁），足見被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

二、次按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決要旨參照）。

亦即，正當防衛對應之「現在之不法侵害」，所謂「現在」，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。

過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。

㈠本案經原審勘驗案發時之錄影畫面，結果為：「1、檔案錄影時間有38秒，監視器設置在○○貨運站台內 ，監視器鏡頭朝王宏銘與何明杰發生傷害案件地點， 錄影時間為107年12月19日18時39分46秒。

2、於錄影時間39分47秒，何明杰在○○貨運站台內搬運 貨物上車時，與前來的王宏銘發生口角爭執，兩人之 間站著另一名○○貨運同事。

3、於錄影時間39分55秒，王宏銘突然朝何明杰衝撞過去 ，並用右拳連續揮擊何明杰臉部2下，被攻擊致往右傾 倒的何明杰起身後，於錄影時間39分59秒也用右拳連 續揮擊王宏銘頭部2下，期間該名○○貨運同事於兩人 扭打在一起時，從王宏銘後方移動至兩人間欲隔開互 毆之雙方。

於錄影時間40分03秒，王宏銘移動到何明 杰後方拉住何明杰後背部，何明杰則以雙手抱頭保護 頭部，於錄影時間40分05秒王宏銘再度用右拳揮擊何 明杰頭部，而該名○○貨運同事則移動到王宏銘後方 抱住王宏銘，將王宏銘往後拉，並於錄影時間40分08 秒移動到王宏銘前方，隔開發生肢體衝突兩人。

4、於錄影時間40分08秒，何明杰以左手擦拭鼻子，於錄 影時間40分10秒，該名○○貨運同事在王宏銘後方拉 不住王宏銘，王宏銘再度用左手掌朝何明杰頭部拍擊 。

於錄影時間40分11秒，何明杰則還以右拳朝王宏銘 頭部揮擊，然被王宏銘以左手臂擋下，於錄影時間40 分12秒，何明杰再度用右拳朝王宏銘（原審勘驗筆錄 誤載為何明杰）頭部揮擊，期間該名○○貨運同事仍 嘗試欲從兩人間隔開互毆之二人。

5、於錄影時間40分14秒，王宏銘與何明杰兩人拉扯在一 起時，該名○○貨運同事仍欲於王宏銘後方拉開王宏 銘，惟拉不住的王宏銘仍向前與何明杰拉扯在一起。

於錄影時間40分17秒，另兩名○○貨運同事走到兩人 發生肢體衝突地點時，王宏銘見狀才與何明杰分開， 未繼續往前與何明杰拉扯。」

有原審之勘驗筆錄在卷 可稽，並有錄影畫面擷取照片在卷可參（見原審卷第 47-89、93-94頁）。

㈡由上開勘驗內容可知，告訴人王宏銘與被告何明杰一開始發生口角時，雙方已處於盛怒之狀態，而雖是告訴人王宏銘先出拳攻擊被告何明杰，並導致被告何明杰向右傾倒，但被告何明杰起身後，隨即出拳反擊告訴人王宏銘，由被告何明杰即刻反擊乙節觀之，被告何明杰在反擊時，顯然未曾思慮告訴人王宏銘是否仍有繼續攻擊之跡象，足見被告何明杰在客觀上並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，併此敘明。

三、綜上，本案事證明確，被告何明杰犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告何明杰為本案行為後，刑法第277條第1項規定業於108 年5 月29日修正公布，並於同年5 月31日生效，修正前規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，可知刑法第277條第1項傷害罪之法定本刑，由修正前之「三年以下有期徒刑、拘役或銀元一千元（折合新臺幣三萬元）以下罰金」提高為「五年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金」，以修正前刑法第277條第1項之規定較有利於被告，是被告何明杰本案犯行自應適用修正前刑法第277條第1項之規定。

故核被告何明杰所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

叁、撤銷改判理由：

一、原審認被告何明杰犯傷害罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。

而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。

本件被告於上訴本院後已坦然認罪，對於其是否出於正當防衛已不再爭執（見本院卷第87頁），犯後態度顯有悔悟堪認良好，此為原審在科刑時所未及審酌，致量刑失出，即難謂允當。

從而被告上訴主張原審此部分未及審酌致量刑過重，因而指摘原判決此部分不當，即有理由，自應由本院將原判決關於被告何明杰部分撤銷改判。

二、爰審酌被告何明杰與告訴人因貨物載運問題，未能以和平理性方式溝通處理，竟因告訴人先行出手而與之發生互毆，致與告訴人互生傷害，所為並不可取，兼衡被告於本院審理時坦承犯行，惟尚未與告訴人達成和解，並斟酌被告並無前科，素行良好，高職畢業之智識程度、離婚、無子女、目前在○○貨運擔任司機，月入新臺幣0萬多元之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、（修正前）第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。