臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,621,20191104,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第621號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官莊珂惠
被 告 黃俊豪



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度易字第606 號中華民國108 年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度撤緩毒偵字第298號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨：被告黃俊豪基於施用第二級毒品之犯意，於民國106 年2 月2 日1 時許之採尿時點起回溯96小時內某時許，在不詳處所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：一、起訴之程序違背規定之情形者。

二、…。」

，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

檢察官依刑事訴訟法第257條第1項或第258條中段規定撤銷原緩起訴處分，如撤銷緩起訴處分書未合法送達於被告者，因被告提起再議期間（同法第256條之1 ）無從起算，該撤銷緩起訴處分自無從確定，如檢察官對該撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴或聲請簡易判決處刑者，即屬刑事訴訟法第303條第1款所規定之起訴之程序違背規定，應依法為不受理之判決（最高法院107 年度台非字第262 號、108 年度台非字第119 號判決意旨參照）。

三、按被告、自訴人、告訴人或附帶民事訴訟當事人，有住、居所、事務所及所在地不明之情形者，得為公示送達，刑事訴訟法第59條第1款已有明定，而逃匿不知去向被通緝之被告，法院應以其所在地不明，行公示送達，始屬合法送達（司法院院字第2487號解釋意旨、最高法院106 年度台上字第865 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會刑事類第45號研討結果參照）。

四、經查：㈠被告因本案違反毒品危害防制條例案件，前經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於106 年9 月30日以106年度毒偵字第1429號為緩起訴處分，緩起訴期間為2 年，被告並應於緩起訴處分期間至雲林地檢署指定之戒癮治療機構，依醫師指示完成治療及遵守預防再犯之必要命令。

該緩起訴處分經雲林地檢署檢察官依職權送再議後，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長於106 年10月20日以106 年度上職議字第4758號處分書駁回再議而確定。

原承辦檢察官即製作緩起訴處分命令通知書，載明被告該案緩起訴之期滿日為108年10月19日，並指定上開緩起訴應履行及遵守事項之期間。

嗣因雲林地檢署檢察官認被告於該緩起訴處分前故意犯販賣毒品罪，於緩起訴期間受原審法院判處有期徒刑4 年2 月確定，另未至戒癮治療機構治療而違背預防再犯之必要命令，檢察官乃以被告有刑事訴訟法第253條之3第1項事由，於107 年6 月20日以107 年度撤緩字第135 號撤銷緩起訴處分，並於107 年9 月12日以107 年度撤緩毒偵字第298 號聲請本案簡易判決處刑等情，有上揭緩起訴處分書、駁回再議處分書、緩起訴處分命令通知書、撤銷緩起訴處分書、起訴書在卷可參（毒偵1429號卷第24至25頁、職議卷第5 至6 頁反面、第135 號撤緩卷第4 頁、原審法院虎簡卷第29至31頁），堪以認定。

㈡而上開撤銷緩起訴處分書，經雲林地檢署檢察官交由郵務人員於107 年6 月29日送達至被告位在雲林縣土庫鎮南平里之戶籍地，由被告之父親黃清田代為收受等情，有雲林地檢署送達證書附卷可參（第135 號撤緩卷第6 頁），惟被告因另案由雲林地檢署於107 年3 月28日發布通緝，迄107 年7 月10日始為警緝獲（107 年7 月17日撤銷通緝），並於107 年7 月11日入監執行他案等節，有被告之通緝資料、被告前案紀錄表在卷可佐（第513 號緩起訴執行卷末通緝書、原審法院虎簡卷第37頁、第61至72頁），被告對此陳稱：通緝期間我在臺南市租房子，我父親並未將撤銷緩起訴處分書交給我等語（原審虎簡卷第56至57頁），則上開撤銷緩起訴處分書送達之時即107 年6 月29日，被告既因他案通緝中而逃匿不知去向，依上開說明，該撤銷緩起訴處分書應行公示送達始屬合法，檢察官逕向被告戶籍地送達而由被告父親代收，並不生送達之效力，致被告無從對該撤銷緩起訴處分為不服之意思表示，其再議期間亦無從起算，該撤銷緩起訴處分仍處於尚未確定之狀態，是本案檢察官於上開撤銷緩起訴處分未確定前，即聲請本件簡易判決處刑，依前揭說明，核與刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1項規定之程序不合，其起訴之程序違背規定，且其瑕疵無從補正治癒（臺灣高等法院暨所屬法院106 年法律座談會刑事類提案第29號法律問題研討結果參照），本件爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。

五、檢察官不服，引用最高法院106 年度台抗字第452 號裁定意旨、法務部92年10月1 日法律字第0920034228號函釋意見，主張檢察官業已將撤銷被告緩起訴處分書以「補充送達」的方式，送達被告戶籍地，並由被告父親收受，該送達即為合法等語。

經查：㈠觀諸最高法院106 年度台抗字第452 號裁定全文，可知該案的再抗告人並無另案遭到通緝，單純主張其未與母親同住，法院對其所為的「補充送達」程序並不合法等語，該案法院審理後乃判斷稱：「民事訴訟法第137條第1項規定之補充送達，係以有辨別事理能力之人，既與應受送達人共同生活於該住居所，自有代為轉達之便，基於訴訟便利與效率，明定該補充送達與送達本人有同一效力。

又是否於同一住居所營共同生活，一般外人本難精確知悉。

於送達時既頻出現於送達處所，經表明與應受送達人之身分關係後，以同居人自居而代為收受訴訟文書，事後並如實轉交，即與送達本人無異，並無礙於應受送達人之訴訟權益。

第一審法院數次依再抗告人陳報之送達地址送達相關文書時，因不獲會晤再抗告人本人，而由在該址出現之母親黃○○於各該送達證書同居人欄簽名或用印後代為收受，並均經確實轉達於再抗告人知悉等情，業經原裁定依據卷內相關證據詳予認定、說明，原裁定因認黃○○有與再抗告人共同生活之外觀事實，而符合上開補充送達要件，於法即無不合」（該裁定全文參照），因而該裁定係在認定該案的「補充送達」程序合法，與本案被告因另案遭到通緝，而應為公示送達的情形不同，不能比附援引。

㈡至於檢察官所引用的法務部92年10月1 日法律字第0920034228號函釋意見，雖說明：「次按行政程序法第78條第1項第1款所稱『應為送達之處所不明』，係指應受送達人之住居所、營業所、事務所或其他應為送達之處所全部不明，不能以其他方法為送達者。

如其中一項已明，或當事人之住居所並未遷移，僅因其出國考察現居於何處不明，或因通緝在逃，暫時匿避何處不明，尚不得謂為應為送達處所不明。

至於送達之處所如為應受送達人送達時之戶籍所在地，而經受送達處所之大廈管理員，以該處所並無應受送達人居住，而送達機關亦無從知悉應受送達人之住居所者，自屬『應為送達之處所不明』」，然此係法務部對於「行政程序法」中的公示送達提供法規諮詢意見，並非對於「刑事訴訟法」中的公示送達表示意見，且與法院向來的實務見解相違，自無法拘束本院。

六、原審審理後，認為檢察官就本案聲請簡易判決處刑，應認有刑事訴訟法第303條第1款規定之起訴之程序違背規定之情形，乃依同法第451條之1第4項但書、第303條第1款、第307條等規定，改依通常程序不經言詞辯論，逕為不受理之諭知，其認事用法並無違誤，檢察官猶執上開情詞提起上訴，主張原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。

七、本案原審諭知不受理判決，檢察官提起上訴，本院認為上訴無理由，而駁回檢察官之上訴，依照刑事訴訟法第372條規定，爰不經言詞辯論而為之，併此敘明。

中 華 民 國 108 年 11 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 108 年 11 月 4 日