臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,673,20200210,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第673號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張博翔


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度易字第695號中華民國108年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度撤緩毒偵字第237號、第238號、第239號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、檢察官上訴理由略以：被告於民國106年1月7日凌晨3許，在雲林縣○○鎮友人住處施用第二級毒品甲基安非他命部分（即起訴書犯罪事實㈢所示），已經檢察官於原審提出補充理由書（107年度蒞字第1729號），主張係與起訴書犯罪事實㈡所示之犯罪事實（即起訴書記載106年1月5日凌晨3時許，在雲林縣○○○○○里○○路000 號住處，施用第二級毒品甲基安非他命）為同一行為，原審依刑事訴訟法第2條第1項、第163條第2項但書、第273條第1項第5款之規定，於檢察官未聲請調查時，曉諭檢察官為調查之聲請，又被告分別於 106年1月5日凌晨3時許、1月7日凌晨3時許，分別在上址住處、○○鎮友人住處內，各施用甲基安非他命1 次，經被告自白明確，並有驗尿報告足佐，被告2 次犯行堪以認定。

而原審未開準備程序，於公訴檢察官更替後，以公務電話紀錄詢問方式，認為起訴書犯罪事實㈡㈢犯罪事實所依據之尿液檢驗報告，呈現數值遞減之情形，佐證施用毒品之犯罪事實相同，卻拆成兩部分起訴，要求接任公訴檢察官表示意見，無一語說明被告前之自白已有補強證據部分，何以不採之理由。

就影響案件罪數認定之事項，如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查可能未能之事項，未以正式開庭程序，使檢察官有詢問被告之可能，程序欠完備而有不妥，又對檢察官補充理由書記載驗尿日期為106年11月7日，顯與卷證不合之處，未予檢察官表示意見之機會，即率認應係106年11月8日之誤繕，亦欠妥當。

二、經查：㈠本案起訴書明確記載被告施用甲基安非他命之犯罪事實有三：⒈起訴犯罪事實㈠即被告於105 年5 月19日晚上某時，在雲林縣○○市○○高中對面友人住處，施用甲基安非他命，於翌日（20日）凌晨經警攔查，得同意採尿送驗，檢出甲基安非他命陽性反應。

⒉起訴犯罪事實㈡即被告於106 年1月5日凌晨3 時許，在其住處，施用甲基安非他命，經警於同年月8日凌晨1時27分許，採尿送驗，呈陽性反應。

⒊起訴犯罪事實㈢即被告於同年 1月7日凌晨3時許，在○○鎮友人住處，施用甲基安非他命，於同年1月11日晚上6點30分，經警同意採尿送驗，呈陽性反應。

起訴書因此記載被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，共3罪，各罪犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

此有起訴書可憑。

㈡關於起訴書犯罪事實㈠部分，被告於106年3月23日經檢察事務官詢問後，檢察官於 106年3月31日以105年度毒偵字第2092號緩起訴處分書予以緩起訴處分，臺灣高等檢察署臺南檢察分署（修正前為臺灣高等法院臺南分院檢察署，以下均以修正後機關名稱記載，不另贅）於同年4月14日以106年度上職議字第1796號處分書駁回職權再議，確定在案，此有警詢、檢詢筆錄、濫用藥物檢驗報告、緩起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南檢察分署處分書可參（以上簡稱第1 次緩起訴處分）。

起訴書犯罪事實㈡㈢部分，關於被告施用毒品之時間、地點及查獲時間，檢察官之起訴事實乃依被告於警詢、檢詢筆錄、驗尿報告所載，經核無誤，有該等筆錄、濫用藥物尿液檢驗報告可證。

又起訴書犯罪事實㈡㈢部分，檢察事務官承檢察官之命，於106年7月14日詢問被告，係就犯罪事實㈡ 106年1月8日為警採尿（按：此部分經核警詢筆錄及尿液採驗作業管制紀錄，係 106年1月8日採尿無誤，檢察事務官詢問之問句係「1月7日」，應指警詢筆錄所載被告於 106年1月7日晚上10點多因為警查獲持有毒品等物）、犯罪事實㈢106年1月11日為警採尿部分，依序於同日一併詢問被告，檢察事務官並詢問被告「1月7日採尿的安非他命、甲基安非他命濃度比較高， 1月11日的尿液中甲基安非他命、安非他命都降低很多，我們就認定是一次犯罪行為，是否瞭解？」被告答稱「瞭解」。

其後，檢察官於106年7月31日以 106年度毒偵字第1071號、第1089號緩起訴處分書，記載被告之犯罪事實為：被告基於施用甲基安非他命之犯意，於106年1月7 日採尿時點回溯96小時內之某時，在雲林縣○○市○○里○○路000 號住處，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食而施用甲基安非他命1次，嗣分別於106年1月7日（按：依筆錄及尿液採驗作業管制紀錄所示，應係1月8日）、同年 1月11日同意警方採尿送驗，檢出甲基安非他命及安非他命陽性反應，對被告為緩起訴處分，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署於 106年8月15日以106年度上職議字第3739號處分書駁回職權再議，確定在案。

以上有檢察事務官詢問筆錄、檢察官緩起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南檢察分署處分書可證（以上簡稱第2次緩起訴處分）。

㈢依現行有效之毒品危害防制條例第24條第2項規定，並參最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議、同院107年度臺非字第121號判決見解所示，施用第一級、第二級毒品經緩起訴處分，嗣後緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法就緩起訴處分所示施用第一級、第二級毒品之犯罪事實提起公訴或聲請簡易判決處刑，並不及於緩起訴處分確定範圍外之其他施用第一級或第二級毒品之犯行。

換言之，緩起訴處分經撤銷並提起公訴或聲請簡易判決處刑，應僅限於已確定之緩起訴處分書所載、為檢察官所認定之施用第一級、第二級毒品之犯罪事實。

是以，緩起訴處分書記載之犯罪事實及其所憑證據為何，於本案之起訴事實、起訴範圍之認定，至關重要。

依卷附證據資料所示，第1 次緩起訴處分與本案上訴案件無關，第2 次緩起訴處分書所載之犯罪事實，係被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月7日採尿時點回溯96小時內之某時，在其住處，施用甲基安非他命1 次，已如前述；

其所憑之證據及理由，為前所述之被告警詢、檢詢、尿液採驗作業管制紀錄、濫用藥物檢驗報告等資料，檢察官之認定與檢察事務官前述詢問被告之內容相同，即106年1月8日、1月11日兩次採尿及其檢驗結果，「呈現檢出濃度遞減」之情形（按：參兩份濫用藥物檢驗報告，前者安非他命濃度16818ng/ml陽性、甲基安非他命濃度000000ng/ml陽性，後者安非他命濃度 473ng/ml陰性、甲基安非他命濃度1786ng/ml陰性，前後兩者閾值濃度均為 500ng/ml），「應認上揭2 份尿液檢驗報告，其可得證明之施用毒品犯罪事實應屬相同。

則被告於 106年1月7日採尿時點回溯96小時內之某時點施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。」

以上第2 次緩起訴處分書及其所憑卷證資料，已充分顯示檢察官緩起訴處分之犯罪事實僅係被告於 106年1月7日晚上被查獲另案、1月8日凌晨被警採尿前回溯96小時內之某時，在其住處，施用甲基安非他命1 次，如此而已；

至被告於同年 1月11日下午為警採尿送驗部分，被告雖於同日警詢自白106年1月7日凌晨3時許，在○○鎮友人住處施用甲基安非他命1 次，檢察官則以該日尿液檢出濃度遞減為由，不認被告另犯施用第二級毒品罪，故不在第2 次緩起訴處分所列之犯罪事實內。

從而，起訴書所載被告犯罪事實㈢部分，顯與第2次緩起訴處分書所載之犯罪事實矛盾，而非第2次緩起訴處分書所指之犯罪事實。

㈣依原審準備程序筆錄所示，原審法官於107年8月14日進行準備程序，依法詢問公訴檢察官施家榮起訴之犯罪事實及所犯罪名，檢察官施家榮所述內容與起訴書所載相同。

被告為認罪答辯後，於準備程序最末，原審法官詢問檢察官有無意見，檢察官稱沒有意見，法官諭知候核辦，之後發函警方調查被告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

於108年 2月25日，原審書記官承法官之命，電話詢問檢察官楊閔傑，第2 次緩起訴處分書認被告施用毒品之犯罪事實應屬相同，起訴書將之拆成犯罪事實㈡㈢（按：也就是第2 次緩起訴處分書之犯罪事實只有一個，起訴書卻拆成兩個），所生疑問，請檢察官判斷該如何處理，檢察官楊閔傑稱：以起訴書為主，犯罪事實㈡㈢不同（按：也就是按照起訴書所載，此部分有兩個不同的犯罪事實無誤）。

原審法官批示請書記官再詢問檢察官起訴書犯罪事實㈢是否未經緩起訴，而是在緩起訴確定前所犯，有無未經觀察勒戒不得逕行起訴之問題，檢察官表示再出具補充理由書說明，此有原審法官公務電話紀錄可參。

於同年3月5日，檢察官楊閔傑出具之107年度蒞字第1729 號補充理由書送至原審，將犯罪事實㈡㈢部分更正為如前第2 次緩起訴處分書所載之犯罪事實，理由亦與第 2次緩起訴處分書所載相同。

此有上開補充理由書可參。

換言之，補充理由書將起訴書犯罪事實㈡㈢兩個獨立之犯罪事實，合併更正為1 個犯罪事實，且同樣不認犯罪事實㈢為起訴事實，形同將犯罪事實㈢予以減縮，請求原審不予審理，僅請求法院針對被告犯罪事實㈠㈡予以審究，並更正起訴事實㈡之犯罪時間為106年1月7日。

㈤基於檢察一體原則，案件起訴後，檢察官於審判中所主張的控訴範圍予以增減或變更，進而引發檢察官究竟係依據最初由起訴書架構的起訴範圍，而為一罪關係下的「擴張、減縮」，或為數罪關係下的「追加、撤回」，導致控訴、審理、防禦範圍發生動態變化，有時產生難以特定之現象。

法院對於較後提出的「新主張」，是否適法而得變更「前主張」，固有終局判斷的權限，惟法院對此之判斷，仍應受法律的拘束，亦即，在「訴之不可分」之一罪情形下，法院僅能審酌檢察官事後「擴張、減縮」起訴範圍之主張，是否符合一罪的概念，以判斷檢察官「擴張、減縮」主張的合法性，必須法院就已起訴部分與未起訴部分，認定都是有罪，且兩部分具有實質上或裁判上一罪的不可分關係，始能適用；

反之，如法院對已起訴部分認定不能證明犯罪，或未予審判，則未起訴部分既無所依附，自不得加以判決，否則即有訴外裁判的違法。

至於審理結果，認定屬於數罪的情形，法院則應依刑事訴訟法第161條第2項審查檢察官追加起訴是否跨過起訴門檻、檢察官的撤回起訴是否符合同法第269條的撤回要件（法定事由、要式主義），及是否均在第一審辯論終結前，追加起訴或撤回，不能恣意認定起訴或控訴範圍，否則其判決即構成同法第379條第12款之當然違背法令的事由（最高法院106年度臺非字第164號判決見解參照）。

準此，在數罪之情形，對於已起訴之部分，倘檢察官未依刑事訴訟法第269條規定提出撤回書敘述理由而撤回起訴，僅以補充理由書之方式減縮、更正起訴事實，並不生消滅訴訟繫屬之效力，法院自仍應審理判決（最高法院102年度臺上字第5250號判決見解參照）。

至於法院認定檢察官起訴之犯罪事實係一罪或數罪，當以起訴書記載之格式、文義、證據清單與待證事實為判斷標準，倘起訴書記載之犯罪事實、所犯法條或罪數有明顯誤載之情形，於特定起訴範圍無礙之情況下，法院當准予檢察官於審判時更正之，倘無明顯記載錯誤之情形，則受起訴書記載之拘束，至審判後關於犯罪事實及罪數之認定，則屬法院之職權，倘認起訴書所載有誤，則於審判中予以曉諭、辯論，並於判決中予以說明。

以上，乃審判實務對於起訴範圍及審判範圍之主流見解與作法。

㈥本案起訴書所載被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實㈠㈡㈢，依其格式、文義、證據清單與待證事實及罪數，明確顯示被告施用甲基安非他命之犯罪事實有三，各次施用時間、地點、所憑之證據均有不同，於罪數部分，起訴書亦記載被告犯三罪，應予分論併罰，業已敘明如前，並無犯罪事實㈡㈢係明顯誤載，其實僅有一個犯罪事實可言。

是檢察官之起訴書既請求法院審判被告犯施用第二級毒品罪，共3 罪，法院已受其拘束，檢察官倘認其中一罪不再請求法院予以審判，應提出撤回書撤回該罪或該次犯罪事實之審判，檢察官於公務電話紀錄中先係認定數罪，嗣再提出補充理由書予以更正，減縮犯罪事實㈢之犯罪事實，請求原審僅審理被告施用第二級毒品罪兩罪，顯不生撤回犯罪事實㈢及該罪審理之效力無誤。

㈦依毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第23條第2項之規定，施用第一級、第二級毒品罪者，應先行觀察、勒戒或強制戒治，執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官始得提起公訴或聲請簡易判決處刑，倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

又緩起訴處分經撤銷並提起公訴或聲請簡易判決處刑，應僅限於已確定之緩起訴處分書所載、為檢察官所認定之施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，敘明如前。

本案起訴書犯罪事實㈢部分，被告前既未曾受有觀察、勒戒或強制戒治之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，此部分犯罪事實，亦非第2 次緩起訴處分所列之犯罪事實，則被告所受緩起訴處分縱經撤銷，檢察官對該部分提起公訴，起訴程序顯係違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，本應就此部分諭知公訴不受理。

㈧上述起訴程序事項之審查，本屬法官應依職權為之，乃就被告有利、不利事項併予注意之結果。

檢察官上訴指原審未予注意，並無根據。

而其調查方法，與刑事訴訟法第163條第2項但書犯罪事實成立與否之證據調查並無關連，原審法院亦已進行準備程序，詢問檢察官意見，準備程序後，原審法院亦針對上述起訴程序違背規定之疑點，請書記官兩度電話再詢問檢察官意見，檢察官並因此提出補充理由書，並無上訴理由所指未進行準備程序，或未予檢察官說明機會之情形，又起訴書犯罪事實㈢所列之證據是否足以證明其犯行，乃實體事項之證據調查，與起訴程序違背規定之程序事項無涉，原審未針對有罪無罪與否之實體事項曉諭檢察官，或予以檢察官於法庭詢問被告之機會，於法無悖，至原審認補充理由書及第2 次緩起訴處分書所載被告犯罪時點（即106年1月7日採尿時點回溯96小時之某時），應係同年106年1月8日採尿時點之誤載部分，有其卷附警詢筆錄、尿液採驗作業管制紀錄之根據，檢察官已經原審兩次電話提醒，其後補充理由書所採關於罪數之認定，又改變之前電話中之回復，前已敘及，當信檢察官已翔實檢視卷證，自可認其依循第2 次緩起訴處分書對採尿時點明顯錯誤之記載，提出補充理由書，已有其定見，原審倘一再曉諭提醒檢察官更正，實乃欠缺對檢察官的尊重，則原審未再予檢察官到庭對此時點陳述意見，並未妨礙檢察官之陳述意見權，原審依上述證據認定而為事實之認定與更正記載，乃審判職權之合法行使，原審縱無更正之記載，對原審之判決結果亦無影響。

是原審以上述理由為被告此部分起訴事實不受理之諭知，於法無違，其審判程序亦屬妥當。

三、檢察官上訴猶執前詞，認原審處置不當，應撤銷原判決，發回使檢察官有充分瞭解問題、表示意見機會云云，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、依刑事訴訟法第368條、第372條，作成本判決。

五、本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官施家榮、楊閔傑於原審實行公訴，檢察官莊珂惠提起上訴。

中 華 民 國 109 年 2 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 2 月 10 日