臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,689,20200218,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第689號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳筱楓




被 告 趙建銘


被 告 黃俊霖


上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第1324號中華民國108年11月6日依通常程序之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第11650號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告陳筱楓、趙建銘、黃俊霖為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：

(一)原審參照最高法院107年度台非字第174號判決意旨，似有將「賭博行為」與「賭博場所」二種概念混淆之嫌，蓋：1.賭博行為並非必須公開為之才是賭博，亦非簽注內容或活動須他人可得知悉才是賭博，亦即，「具公開性」並不是賭博之要件。

即令傳統人工（非傳真方式）六合彩簽賭，亦非具有公開性。

其他簽注者未必知悉何人有簽注、簽注何號碼、金額多少。

只要接受簽賭之組頭知悉何人有簽注、簽注何號碼、金額多少，即可計算輸贏結果，向特定對象收取賭金或賠付彩金。

在網路（線上）賭博之情形，只要接受押注之經營者知悉何人（帳號）有押注、簽注金額（點數）多少，即可計算輸贏結果，向特定對象收取賭金或賠付彩金。

二種賭博原理並無不同。

2.將賭博場所解釋為包含網路空間，應僅係擴張解釋，並未違反禁止類推原則，此擴張解釋亦為前揭最高法院所是認。

然而，網路上賭博網站之經營者經由架設網站而招攬賭客參與賭博，瀏覽網站之民眾即令未參與賭博，亦可知悉有人在此賭博，與旁觀他人聚賭相似，故上開網路賭博空間已具有一定之公開性。

再者，不特定人或特定多數人既然可以藉由網路上經營者所經營之賭博網站參與賭博，與經營者交流訊息，即令押注者間並不知悉尚有何人參與押注、押注金額（點數）多少，亦不影響該網路空間是不特定或特定多數賭客可以進入實行賭博行為之公眾得出入場所之性質。

賭博場所在解釋上既已包含網路空間，則出入賭博場所之「出入」，當然不限於自然人軀體之進出。

不特定或特定多數賭客可以進入實行賭博行為之網路空間，解釋上當然亦屬公眾得出入之場所。

(二)再按所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；

又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷。

是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問（最高法院108年度台非字第148號刑事判決）。

(三)本件被告等人於「通博娛樂城」賭博網站下注賭博之方式，雖係透過帳號密碼登入賭博網站進行下注，但此與親自到場下注、或以電話等方法傳遞訊息下注無異，此「賭博行為」及「下注內容」雖不具公開性，然刑法第266條賭博罪之刑事處罰重點在於行為人在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而依照卷內證據，本件「通博娛樂城」賭博網站此網路賭博空間，瀏覽網站之民眾均可知悉有人在此賭博，亦可隨時決定是否加入賭博，並與賭博網站經營者交流賭博訊息，此實與傳統旁觀他人聚賭或下注六合彩殊無二致，故本件「通博娛樂城」賭博網站自應屬「公眾得出入之場所，從而被告等人所為，顯已構成刑法266條第1項前段之賭博罪。

三、經查：

(一)刑法第266條第1項普通賭博罪，既以在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博為其成立要件，則非在公共或公眾得出入之「場所」賭博財物，自無該當賭博罪之構成要件。

本件被告等均係以設備透過網際網路連線至虛擬之「通博娛樂城」網路賭博網站，輸入帳號及密碼後進行賭博行為。

則該網路賭博網站在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，固可認該賭博網站為刑法概念之「賭博場所」，已如原判決理由欄四、㈣所述。

惟該網路賭博網站是否該當刑法第266條第1項規定之「公共或公眾得出入」之場所，尚難以該網站可認屬刑法概念之「賭博場所」，即該當賭博罪之「公共或公眾得出入」之場所之構成要件。

(二)按所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑或應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實認定是否符合在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

經查，被告等均供稱：渠等係連結網站註冊申請會員，取得簽注帳號、密碼，並需要同步設定自己對匯的銀行金融帳號，才能於該網站除直換點數及領錢；

該網站會提供一組會員專屬匯款的金融帳號，其只要匯錢至該指定帳號，就可以獲得點數，匯入的新台幣與遊戲點數幣值比是1:1，有點數就可以參與下注賭博；

看不出來有其他會員押注情形等語（偵卷第11、17、23頁、原審卷第31、32頁）。

足見本件電腦網路賭博方式，是被告等利用手機、桌上型電腦等設備，經由私下設定特定之密碼、帳號，以網際網路連線至賭博網站賭博，其行為固屬賭博行為，惟其賭博之活動及內容具有一定封閉性，且僅是與對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾則無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，應難認是在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，可堪認定。

是被告等縱利用該網際網路連線至賭博網站賭博，亦難論以刑法第266條第1項之賭博罪。

檢察官上訴所指，經核與本院所持之上開見解不符，為本院所不採。

另上訴意旨所援引之最高法院108年度台非字第148號刑事判決、台灣臺南地方法院108年度簡上字第184號刑事判決，所採取之法律見解，均不足以拘束本院。

是依上所述，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許嘉龍聲請簡易判決處刑，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
附件：（臺灣臺南地方法院108年度易字第1324號刑事判決）