臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上更一,20,20191120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上更一字第20號
上 訴 人
即 被 告 陳建豪



選任辯護人 曹合一律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第43號中華民國107 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第4724號），提起上訴經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號㈠所示之物沒收銷燬；

如附表編號㈡至㈣所示之物沒收。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命、硝甲西泮、5-MeO-MIPT、Mephedrone及愷他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國106年6 月21日晚上8 時許，在嘉義市○區○○路「○○KTV 」停車場，向身分不詳、綽號「小葉」之成年男子，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，同時購入含有第二、三級毒品成分之附表編號㈠至㈣所示毒品，欲供販賣，並旋依「小葉」提供之訊息，於同日晚上11時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，抵達嘉義市○○路與○○路交岔路口搭載李璨宇上車，在車上向其展示附表編號㈠至㈣所示毒品，彼此並先就愷他命部分磋商交易價格，於尚未交付愷他命之際，適有巡邏員警見甲○○違規停車，上前盤查。

詎甲○○見狀心虛，竟駕車搭載李璨宇逃離現場，而遭警方追捕，嗣在嘉義市東區○○路000 巷內棄車逃逸，先後遭員警逮捕；

隨後警方得其同意，在甲○○隨身包包內，扣得附表編號㈠至㈣所示第二、三級毒品，查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（本院卷第69、93頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱且為認罪之表示（本院卷第92、106 頁），核與其於偵查中自白：「（扣案毒品是否全部一次向『小葉』購得？）是，一次以3 萬元購得」、「（李璨宇找你欲做何事？）. . 是要向我買毒品. . 我去見面時，李璨宇向我詢問我有什麼東西，他要向我買，他當場詢問我有沒有咖啡包（按：應為愷他命之口誤，詳後述）. . . 是『小葉』與李璨宇事先電話聯絡，『小葉』才叫我去會面李璨宇。」

、「毒品放在我包包裡面，包包是放在我大腿上，李璨宇上車後就問我說『是小葉叫你過來』，我說『對呀，你是小葉的朋友』。」

、「我向『小葉』買完毒品，我要下車前，我大概知道李璨宇要跟我買毒品。」

等語（偵卷第22、25至26頁）；

於本院前審供承：「我當時買進來確實是想要賣」、「（就起訴犯罪事實是否承認？）我願意認罪」等語（本院前審卷第133 、116 頁）相符；

且查：㈠被告偵查中雖一度陳稱：李璨宇上車就詢問咖啡包價格云云，惟已於原審更正自白：「偵查中我說要賣咖啡包給李璨宇，是我講錯了，我是要賣愷他命給李璨宇」（原審卷第64頁）；

比對其偵查中另次陳述：「（MDMA咖啡包是否李璨宇要的？）是，但不是全部都要」（偵卷第25至26頁），亦誤認扣案毒品含有MDMA為交易之咖啡包；

究其誤認之原因，乃因警詢、偵查中詢（訊）問之時，該時僅有嘉義市政府警察局10 6年6 月22日拉曼光譜儀檢測初篩報告及毒品初步檢驗報告單為據（警卷第24至38頁），扣案毒品初驗僅驗出部分含愷他命、咖啡包內含物則成分不明等旨，被告前開口誤，即有因不明全部毒品成分而誤述之可能；

準此，被告或誤認咖啡包毒品成分、甚或將販賣之愷他命誤述為咖啡包，雖有前後不一致之處，然就購入扣案毒品後，置於包包內展示予證人李璨宇，就部分毒品磋商販賣之主要情節，則始終供述不移；

準此，不能將偵查中誤認磋商交易毒品種類之不利益歸於被告，應仍寬認已偵查中自白。

㈡況被告前開自白，與證人李璨宇偵查中結證：「我是要向甲○○買愷他命，但我沒有要買咖啡包，因為我不喝咖啡包，我也沒有問甲○○咖啡包，我只問他愷他命『1 包多少錢』，他就拿出來1 小包愷他命給我看。」

、「他說1 包要賣我500 元。」

等情相符（偵卷第45至46頁）；

至於證人李璨宇於警詢時雖稱查獲時係向被告借錢云云，亦已於偵查中坦認係怕遭被告報復之故等語甚詳（偵卷第47頁），與被告偵審自白之情節互核，自以證人李璨宇偵查中證述為可採。

㈢此外，復有嘉義市政府警察局第二分局北門派出所搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案毒品照片3 張在卷可參（警卷第18至21頁、23頁）。

另扣案如附表所示之物，經送鑑定結果，各含有第二、三級毒品成分（詳細毒品名稱、重量、純質淨重，均詳附表），亦有高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（偵卷第67至77頁）。

㈣另依被告供述：扣案毒品，只要有人問起，都會賣，賺取一點價差（原審卷第65、102 頁）、伊與李璨宇只見過二次面並不很熟（原審卷第64頁）、愷他命一瓶賺二百元，包裝的賺一百元、咖啡包獲利差不多一、二百元（本院前審卷第133 至134 頁）等語，衡以被告倘無利可圖，當無甘冒販毒重罪刑責，向「小葉」購入大量毒品，又與李璨宇並非熟識，當無平價轉讓之可能，被告基於營利意圖而販賣之情至明；

綜上，本件事證明確，被告犯行堪認無疑，應依法論科。

二、論罪部分：㈠按就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。

如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。

亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨參照）；

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

查被告購入本案毒品後，旋依「小葉」提供之訊息，在駕駛車內，向李璨宇展示如附表編號㈠至㈣之毒品，被告並已明白供稱：「我當時買進來確實是想要賣」（本院前審卷第13 3頁）、「我向『小葉』買完毒品，我要下車前，我大概知道李璨宇要跟我買毒品。」

（偵卷第24頁），足徵被告於購入毒品持有之時，其主觀上犯罪目的，自始即有販賣第二、三級毒品之意思，並非販入持有後另行起意販賣，被告並有向李璨宇展示全部毒品，有向外求售之「提供看貨」行為，自已該當實行販賣第二、三級毒品罪之著手行為。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

公訴意旨雖認被告係涉犯同條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，依上開說明，尚有未合，惟此部分基本事實同一，本院亦當庭告知上開罪名（本院卷第65至66頁、92頁），並給予被告、辯護人辯明機會，無礙被告防禦權之行使，本院仍得予以審理，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈢被告販賣前而持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，均為販賣第二、三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。

㈣被告以一行為同時涉犯販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重以販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈤被告已著手販賣毒品而購入第二、三級毒品，尚未交付毒品即為警查獲，其販賣行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

被告於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。

㈥犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，始與刑法第62條規定自首之條件相符，又該條所謂「發覺」，不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院85年度台上字第4908號判決參照）。

查依卷附警員林安成偵查中結證及提出職務報告所示：被告於警方為攔查駕車違停之時，加速逃逸、轉至民權路死巷內，先查獲逃跑之證人李璨宇，偕同至死巷內公寓樓梯口發現被告躲藏處，查獲（按：經同意搜索）被告身上之背包內藏有附表所示各種毒品，被告始坦承毒品為其所有，惟辯稱係與證人李璨宇商量金錢借貸，並非毒品交易等旨甚詳（偵卷第135至139 頁、第151 頁），並有搜索同意書、逮捕現場照片13幀可佐（警卷第17頁、偵卷第153 至155 頁）；

再依證人張佑賓結證：於被告自行同意解鎖後，自被告微信（WECHAT）軟體叫出對話聲音，再製作被告與殷國智等人通話譯文（偵卷第135 至139 頁），據此於106 年6 月22日警詢時詢問，被告因之供承：「（據警查看你手機WECHAT通訊軟體內之談話紀錄通話對象暱稱：殷國智（治），通話對象真實身分為何？通話內容意思為何？『你大概要幾萬』、『2 』意思為何？）. . . 對話內容是要叫我幫他調毒品愷他命。

『你大概要幾萬』我是問他要拿多少毒品愷他命，『2 』的意思是他要毒品愷他命2 公克。」

（警卷第10至12頁）；

足見被告於持有大量毒品欲販賣之犯行，已為司法警察據上開確切證據為合理懷疑，而已發覺甚明；

縱被告嗣於同日（22日）偵查中自白，仍與自首規定不符，併予敘明。

㈦刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

經查，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，依未遂及偵審自白例遞減其刑後，其為1 年9 月以上有期徒刑，參以被告行為時為22歲，年輕力壯，不思正途謀生，竟欲販毒牟利，且購入毒品數量眾多，潛在危害非輕；

兼以自陳在本案之前，有欲販賣愷他命給自稱「殷國智」之人，最後因「殷國智」覺得價格太高，而未成功交易（非本件審理範圍）等語（警卷第11頁），並非偶然犯罪，而無顯可憫恕之情，自無再依刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。

叁、原判決撤銷改判理由：

一、原判決認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告所為，係想像競合犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，已如前述。

原審未予詳查，逕論被告所為係想像競合犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，經從一重處斷論以意圖販賣而持有第二級毒品罪後，復與販賣第三級毒品未遂罪分論併罰，其所持見解，容有未合。

被告上訴指摘此節，為有理由，應由本院予以全部撤銷改判，而所定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。

二、爰審酌被告自始出於販賣第二、三級毒品營利之動機及目的，其意圖販賣而販入之附表毒品種類、數量非少，於社會之潛在危害非輕；

兼衡其國中肄業之智識程度、離婚、育有一個女兒尚未成年、與父親及女兒同住、現與家人在工地上班、一天收入約1200元，行為時年僅22歲，然非遊手好閒、素行不良之徒；

且幸販賣犯行於尚未交易完成，即遭警察查獲之危害程度，犯後於警詢及偵訊之初否認犯行，嗣偵審自白之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又被告曾因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院以106 年度朴簡字第468 號判決有期徒刑3 月確定，甫於107 年5 月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於本案判決前五年以內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，並執行完畢，自不符合緩刑之要件，併此敘明。

三、沒收部分：㈠扣案附表編號㈠所示香梅口含錠10顆，含有第二級毒品甲基安非他命成分，與其他硝甲西泮等成分，無法完全析離，應併視同第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

㈡扣案附表編號㈡至㈣所示之毒品，均為第三級毒品，且係被告為遂行販賣而持有之違禁物，其包裝防潮之包裝袋及瓶子，沾有毒品無法完全析離，應併視同毒品，依刑法第38條第1項規定沒收。

㈢上開毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸沒收；

扣案行動電話（含SIM 卡），被告雖持之利用其內wechat軟體與殷國智聯絡販賣，然並無證據證明係供本案與李璨宇聯絡販賣毒品所用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日

附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表：
┌──┬───────────────────┬────────────┐
│編號│毒品品項                              │內含毒品成分            │
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│(一)│香梅口含錠10顆（驗前淨重共9.88公克、驗│第二級毒品甲基安非他命、│
│    │前純質淨重共0.069公克、驗餘淨重共8.892│第三級毒品硝甲西泮（    │
│    │公克）                                │Nimetazepam）。         │
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│(二)│雀巢咖啡包4包（驗前淨重共41.808公克、 │第三毒品5-MeO-MIPT、    │
│    │驗前純質淨重共0.901公克、驗餘淨重共   │Mephedrone。            │
│    │38.714公克）                          │                        │
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│(三)│金色包裝咖啡包2包（驗前淨重共21.984公 │第三毒品硝甲西泮、      │
│    │克、驗前純質淨重共0.299公克、驗餘淨重 │Mephedrone。            │
│    │共20.46公克）                         │                        │
├──┼───────────────────┼────────────┤
│(四)│愷他命16包（驗前淨重共46.265公克、驗前│第三級毒品愷他命。      │
│    │純質淨重共42.478公克、驗餘淨重共45.913│                        │
│    │公克）、愷他命4瓶（驗前淨重共31.506公 │                        │
│    │克、驗前純質淨重共28.704公克、驗餘淨重│                        │
│    │共31.408公克）                        │                        │
└──┴───────────────────┴────────────┘