臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1111,20191120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1111號
上 訴 人
即 被 告 程義家男 44歲（民國00年0月00日生）


選任辯護人 陳韋誠律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1300號，中華民國108 年7 月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第11849 號、107 年度營偵字第639 、1125號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、程義家明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，另甲基安非他命則為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，均不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年12月底某日，在臺南市○○區某處，以不詳方法，同時取得如附表一至二所示之具有殺傷力之改造手槍4 枝、具有殺傷力之非制式子彈21顆及制式子彈54顆、純質淨重20公克以上之甲基安非他命3 包，而非法持有之。

二、嗣經警於107 年4 月3 日8 時5 分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至程義家位於臺南市○○區○○里○○○00號之00住處執行搜索，當場在2 樓房間內扣得如附表一編號1、2 、5 所示之改造手槍2 枝、非制式子彈其中7 顆及如附表二所示之甲基安非他命3 包，在1 樓房間內扣得如附表一編號3 、5 、6 所示之改造手槍1 枝（為沈献欽擦拭中，沈献欽另經檢察官為不起訴處分確定）、非制式子彈其中14顆、制式子彈54顆；

復於同年月16日15時30分許，經遭羈押之程義家同意，前往程義家同上住處執行搜索，又於3 樓樓梯間天花板上，扣得如附表一編號4 所示之改造手槍1 枝，而查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第73至79頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

二、又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於前揭犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告沈献欽於警詢及偵查中所述相符，復有臺灣臺南地方法院107 年聲搜字第320 號搜索票、自願受搜索同意書各1 份、臺南市政府警察局白河分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、現場照片24張附卷可稽，並有如附表一、二所示之物扣案可資佐證。

（二）又如附表一所示槍枝、子彈，經送鑑定之結果為：送鑑手槍1 枝【槍枝管制編號0000000000，即附表一編號1 】，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑手槍1 枝【槍枝管制編號0000000000，即附表一編號2 】，認係改造手槍，由土耳其ATAK ARMS 廠製ZORAKI 914型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑手槍1 枝【槍枝管制編號0000000000，即附表一編號3 】，認係改造手槍，由仿HK廠USP COMPACT 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑手槍（含彈匣1 個）1 枝【槍枝管制編號：0000000000，即附表一編號4 】，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈21顆，均係非制式子彈，其中14顆係由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

其中6 顆係由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

其餘1 顆，係由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；

送鑑子彈54顆，認均係口徑5.56mm制式子彈，其中52顆，採樣17顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

其餘2 顆，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等事實，有內政部警政署刑事警察局107 年7 月19日刑鑑字第0000000000號、107 年5 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份附卷可稽（見偵一卷第191 頁至第200 頁、偵三卷第5 頁至第8 頁），足認扣案如附表一所示槍枝、子彈，均具有殺傷力。

（三）另扣案如附表二編號1 至3 所示之物，經鑑定結果為：外觀均為白色結晶，均檢出第二級毒品甲基安非他命，檢驗前淨重分別為35.028、3.431 、1.665 公克，檢驗前純質淨重分別為約30.534、2.959 、1.447 公克等事實，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑驗鑑定書1 份附卷可稽（見偵二卷第51頁），足認被告所持有之第二級毒品甲基安非他命，純質淨重已達20公克以上。

（四）綜上所述，被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上開非法持有具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪、毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

按非法持有槍砲、彈藥、刀械，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院92年度台上字第2121號、82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

查被告就所持有之改造手槍4 枝；

非制式子彈21顆及制式子彈54顆，依前揭說明，應分屬單純一罪。

再被告以一持有槍枝、子彈、毒品行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

公訴意旨固認被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上二罪，應予分論併罰，惟被告於原審供述其係同時取得上開槍彈，而卷內並無證據證明被告係於不同之時間，基於不同之犯意，分別取得上開槍彈及毒品而持有，是檢察官此部分主張，應有誤會。

（二）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院103 年度台上字第1905號判決意旨參照）。

查被告前案甫於106 年9 月間某日，在奇摩雅虎拍賣網頁購買具殺傷力之改造手槍及非制式子彈並開槍（未對人射擊）恐嚇他人，嗣於同年11月16日持上開槍彈自行投案。

本件竟於僅隔1 個月餘之106 年12月底，復以不詳方法持有本案槍彈，且本案被告所持有改造手槍多達4 枝（並同時持有具有殺傷力之非制式子彈多達21顆、制式子彈多達54顆），數量非少，對於社會治安所造成之危害非輕，且卷內亦無證據證明被告係迫於不得已之原因或環境，才持有上開槍彈，是其客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而有情輕法重之憾，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑規定之適用。

從而，被告及辯護人請求本院依刑法第59條規定減刑云云，並無理由。

（三）再按，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用（最高法院99年度台上字第5649號判決意旨參照）。

亦即行為人必須供述自己持有槍、彈，且持有之槍、彈取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢調人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件（最高法院106 年度台上字第3939號判決意旨參照）。

查被告雖主張其有供出槍彈來源為周金瑞，然周金瑞於偵查中已否認其為本件被告槍彈之來源，周金瑞亦無經偵查起訴，是以被告並無供出槍砲來源並使檢警因而查獲該人之情事，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑。

三、沒收：

（一）扣案如附表一所示具有殺傷力之改造手槍4 枝及未試射子彈49顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項規定，未經許可不得持有，均為違禁物，應均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

至於被告原持有具有殺傷力之子彈26顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑定試射，堪認均滅失殺傷力，已非違禁物，無從諭知沒收。

（二）扣案如附表二所示之白色結晶，乃第二級毒品甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可稽；

又包裝上開甲基安非他命之包裝袋3 個，因與甲基安非他命難以完全析離，且亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至於因鑑驗所耗損之毒品，業已滅失，不予宣告沒收銷燬。

另扣案之毒品吸食器1 組，因與本案無直接關係，爰不宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告程義家明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，自不詳時間起，非法持有如附表三所示之改造手槍1 枝。

因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪等語。

（二）經查，如附表三所示之改造手槍經鑑定結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿HK廠USP COMPACT 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，不具撞針結構，無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局107 年7 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵一卷第191 頁至第200 頁）。

無從認定被告有此部分非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，原應為無罪之判決。

惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告前揭經起訴論罪之非法持有改造手槍、子彈之犯罪事實，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、本院駁回上訴之理由：

（一）上訴人即被告上訴意旨略稱：上訴人僅係基於朋友之情誼下，礙於人情壓力而代為保管本案槍械，並非主動取得上述違禁物品，亦未持上述改造手槍為任何違法犯行，並無無視法令規範之意；

再者，上訴人僅有國中畢業，於認事用法之觀念上本即較其他通常教育體系養成者為薄弱，故應堪認上訴人屬思慮淺薄；

且上訴人現今之經濟狀況因受另案告訴人倒帳之故，而陷入困境，現僅靠妻子工作（收入約新臺幣〈下同〉2 萬多）及上訴人打零工為生（每月1 萬多元），且目前更因母親罹患乳癌需龐大之醫藥費及5 歲幼子尚待扶養之緣故，家庭經濟狀況更是雪上加霜。

職此，本案上訴人似有刑法第59條「顯可憫恕」之情形，客觀上應已足以引起社會上一般人之同情；

又上訴人將槍枝之來源如實交代，縱訴外人周金瑞於偵訊時否認為本案涉案槍械之來源，而無法適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之相關規定予以減刑，然此僅為法規範之適用，不能否認上訴人犯後真誠悔悟之心；

又上訴人在警方第一次搜索後，仍再度主動配合警方至其住家中搜索查扣第一次搜索未能查扣之槍枝，且未有隱滿，更可知上訴人確有真誠悔悟之心，足堪認其犯後態度良好。

原判決並未考量上訴人持有上開違禁物品乃基於人情壓力，且未持上開違禁物品為任何違法犯行，犯後態度更堪稱良好，且求學及成長背景皆較一般人差等情形，未依刑法第57條審酌刑度，且未依刑法第59條予以減刑，容有情輕法重之嫌。

（二）然查： 1、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

2、查原審於量刑時已具體審酌被告犯罪之動機、目的、情節、所致損害、前案及其智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀而為量刑，並於判決理由中詳述刑法第57條規定量刑時應考量之各種事項（見原判決第7 、8 頁），經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑部分並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，是被告以前揭其智識程度及家庭經濟狀況等事由，指摘原審量刑過重云云，其主張難認有據；

另被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，依前述貳二（二）之說明，亦難認可採。

（三）綜上，被告以原審未審酌刑法第57條、第59條規定量刑、減刑致量刑過重等節提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一
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│編號  │     名稱     │持有數量│扣案數量│沒收數量│          備註        │
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│  1   │   改造手槍   │  1枝   │   1枝  │  1枝   │槍枝管制編號0000000000│
│      │（含彈匣1個） │        │        │        │                      │
│      │              │        │        │        │                      │
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│  2   │   改造手槍   │  1枝   │   1枝  │  1枝   │槍枝管制編號0000000000│
│      │ （含彈匣1個）│        │        │        │                      │
├───┼───────┼────┼────┼────┼───────────┤
│  3   │   改造手槍   │  1枝   │   1枝  │  1枝   │槍枝管制編號0000000000│
│      │ （含彈匣1個）│        │        │        │                      │
├───┼───────┼────┼────┼────┼───────────┤
│  4   │   改造手槍   │  1枝   │   1枝  │  1枝   │槍枝管制編號0000000000│
│      │ （含彈匣1個）│        │        │        │                      │
├───┼───────┼────┼────┼────┼───────────┤
│  5   │  非制式子彈  │  21顆  │   21顆 │  13顆  │採樣8顆試射，該8顆子彈│
│      │              │        │        │        │不沒收。              │
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│  6   │  制式子彈    │  54顆  │   54顆 │  36顆  │採樣18顆試射，該18顆子│
│      │              │        │        │        │彈不沒收。            │
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附表二
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│ 編號 │      名稱      │數量│ 驗前淨重 │ 驗後淨重 │驗前純質淨重│       沒收數量       │
│      │                │    │          │          │            │                      │
│      │                │    │          │          │            │                      │
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│  1   │    白色結晶    │1包 │35.028公克│35.006公克│約30.534公克│驗後淨重35.006公克，併│
│      │（甲基安非他命）│    │          │          │            │同無法與之完全析離之包│
│      │                │    │          │          │            │裝袋1個。             │
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│  2   │    白色結晶    │1包 │3.431公克 │3.409公克 │約2.959公克 │驗後淨重3.409公克，併 │
│      │（甲基安非他命）│    │          │          │            │同無法與之完全析離之包│
│      │                │    │          │          │            │裝袋1個。             │
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│  3   │    白色結晶    │1包 │1.665公克 │1.647公克 │約1.447公克 │驗後淨重1.647公克，併 │
│      │（甲基安非他命）│    │          │          │            │同無法與之完全析離之包│
│      │                │    │          │          │            │裝袋1個。             │
└───┴────────┴──┴─────┴─────┴──────┴───────────┘
附表三
┌───────┬────┬────┬───────────┐
│    名稱      │持有數量│扣案數量│          備註        │
├───────┼────┼────┼───────────┤
│  改造手槍    │  1枝   │   1枝  │槍枝管制編號0000000000│
│（含彈匣1個） │        │        │                      │
└───────┴────┴────┴───────────┘