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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1123號
上 訴 人
即 被 告 洪秋雯
選任辯護人 鄭植元律師（法扶律師）
黃信豪律師（法扶律師）
楊家瑋律師（法扶律師）
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第211 號中華民國108 年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第20178 號、第20179 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知○○建設股份有限公司（下稱○○公司）並未委託其出租位在臺南市北區西門路4 段與立賢路交岔路口旁空地之攤位，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於民國105 年6 月1 日前某不詳時間，在臺南市北區不詳地點委託不知情之刻印業者，盜刻「○○建設股份有限公司」、「鄭○○」之印章後，再於不詳時間，於其當時位於臺南市○區○○路○段000 號6 樓之1 之住處，以○○公司為出租攤位之契約甲方，將上開偽刻之「○○建設股份有限公司」、「鄭○○」印章，蓋用於附表三所示之3 份權利契約書上，偽造附表三編號1 至3 所示之權利契約書等私文書後，再分別於附表一編號1 至3 所示時間，在丙○○、乙○○位於嘉義縣○○市○○路○段000 巷00弄00號住處，持上開偽造之權利契約書向丙○○、乙○○行使，佯稱其有附表一編號1 至3 所示攤位出租之權利，使丙○○、乙○○分別陷於錯誤，誤認甲○○確受○○公司委託出租攤位，而分別與甲○○簽訂上開權利契約書，並分別於附表一編號1 至3 所示時間，將附表一編號1 至3 所示款項交付予甲○○，共計詐欺取得新臺幣（下同）42萬元，足生損害於○○公司、鄭○○及丙○○、乙○○。
嗣經丙○○、乙○○事後向○○公司求證後始悉上情。
二、案經丙○○、乙○○訴由嘉義縣警察局水上分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。
查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（本院卷第85、139 、197 頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第60、100 、145 頁，本院卷第82、86、138、197 、208 頁），核與證人即告訴人丙○○、乙○○於警詢及偵查中（警一卷第1 至3 頁；
警二卷第1 至2 頁，偵二卷第31頁；
偵三卷第79至80、81至83、127 至129 頁、135至137 、197 至199 頁，偵六卷第21至22頁）、證人即○○公司告訴代理人黃麗曉於警詢及偵查中（偵三卷第15至19、27至31、63至65、215 頁）、證人蕭廷宇於偵查中（偵三卷第101 至104 頁）分別證述之情節，均相符合，復有丙○○與○○公司權利契約書（B05-B10 攤位）（警一卷第5 至6頁）、丙○○與○○公司權利契約書（B0 1攤位）（警一卷第9 至10頁）、乙○○與○○公司權利契約書（B02 、B03攤位）（警二卷第4 至5 頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（警一卷第14至15頁、警二卷第7 至8 頁）、被告開立之票號：NO431604之32萬元本票影本（警一卷第12頁）、購買攤位之地點照片（警一卷第13頁）、丙○○京城銀行客戶存提紀錄單（偵三卷第165 頁）、○○公司資料查詢（原審卷第35頁）等在卷可稽，足認被告前揭出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人冒用或虛捏他人名義，而製作該不實名義之文書為構成要件；
又刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護制作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無制作名義人其人，縱令制作文書名義人係屬架空虛造，亦無妨於本罪之成立（最高法院27年滬上字第113 號判決、同院31年上字第1505號判決、95年台上字第3583號判決意旨參照）。
查，被告於前述3 份權利契約書上，以偽造之「○○建設股份有限公司」及「鄭○○」之印章，蓋印其上，係用以虛偽表示○○公司及該公司負責人鄭○○均同意○○公司作為前述3 份權利契約書上之出租人，揆諸上開判決意旨說明，不問實際上有無「鄭○○」之人，縱令該人係屬被告虛捏，仍無礙於偽造私文書罪之成立。
㈡核被告如附表一編號1 至3 所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告委由不知情之成年刻印業者偽造如附表二所示之印章共2 個，為間接正犯，被告並分別持以偽造如附表三所示之印文及私文書，其偽造印章之行為，係偽造印文行為之階段行為；
復其持偽造之印章蓋印以完成偽造之權利契約書，其偽造印文之行為，係偽造私文書階段行為；
又其偽造私文書之低度行為，為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告係基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，以行使偽造私文書之詐術行為，分別於附表一編號1 至3 所示時間，對告訴人丙○○、乙○○詐取財物，各係以一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈤被告所為如附表一編號1 至3 所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前因詐欺、偽造文書等案件，分別經原審：①以98年度簡字第3157號判處有期徒刑4 月（2 罪）確定；
②以99年度訴字第1443號判處有期徒刑4 月（2 罪）、3 月（5 罪）、2 月確定；
③以99年度簡字第972 號判處有期徒刑5 月確定，前述3 案件嗣經原審以100 年度聲字第456 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，於101 年4 月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再分別犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認本案與前案所犯之罪名相同，且被告係於前案執行完畢後未滿5 年再犯本案3 罪，可認其犯罪情節及惡性非輕，對於刑罰之反應力甚為薄弱，被告本案犯行仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
叁、上訴駁回理由：
一、原審以被告甲○○犯上開諸罪之事證明確，因予適用刑法第2條第2項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，又審酌被告正值壯年，不思循正道賺取所需，而持偽造之文書詐取他人財物，危害告訴人丙○○、乙○○之財產權益及社會交易秩序，所為實值非難，且迄今未與告訴人丙○○、乙○○達成和解，並參以被告本案詐取之財物金額多寡，及犯後終能坦承全部犯行之態度，再審酌被告領有輕度身心障礙證明及患有持續性憂鬱症，暨其自陳為國小畢業、105 年間擔任會計，目前從事服務業，家庭經濟艱難、育有一未成年小孩等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑為有期徒刑11月並諭知易科罰金之折算標準。
且說明：㈠未扣案如附表二所示之偽造印章及附表三所示之偽造印文，均應依刑法第219條之規定，分別於被告所犯附表一編號1至3 所示之行使偽造私文書罪項下，宣告沒收。
未扣案之現金30萬元、2 萬元、10萬元，分別為被告犯本案如附表一編號1 至3 所示犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收，且均依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告雖辯稱其已與告訴人乙○○於嘉義縣太保市調解成立，並支付了兩、三期款項，一期5 千元，是匯到乙○○的帳戶。
辯護人為被告辯稱：當初是以借款名義去申請調解，有約定分期給付，最後被告只付了兩期，尾款就沒有付，所以告訴人才去提告本件等語，惟查：臺灣臺南地方檢察署107 年1 月31日因107 年度偵字第1968號詐欺案件轉介嘉義縣太保市調解委員會調解，原因係：被告甲○○於105年3月16日，撥打電話向告訴人乙○○稱：因前夫車禍過世欲幫女兒爭取保險金，前夫家人要求拿出約100萬元作為辦理財產過戶之費用，需借款處理，會於105年12月31日還款，致告訴人乙○○自105年3月21日至同年4月12日，陸續由自己及女兒張珈苡、張晴怡之郵局帳戶，以臨櫃或自動櫃員機轉帳方式，將總計40萬4,000元匯入被告之郵局帳戶內（帳戶號碼00000000000000號），詎被告屆期未依約還款且消失無蹤等情。
又嘉義縣太保市公所於107年2月2日受理臺灣臺南地方檢察署轉介調解，並於107年3月6日調解成立，此有嘉義縣太保市公所108年5月20日嘉太市民字第1080007457號函所附之調解筆錄、臺灣臺南地方檢察署107年1月31日南檢文誠107年度偵1968字第7317號函等在卷可參（原審卷第125至134頁），前揭案件嗣經臺灣臺南地方檢察署以107年度調偵字第258號為不起訴處分確定，亦有該案號之不起訴處分書在卷可參，是難認被告與乙○○於嘉義縣太保市公所成立之調解與本案有關，被告前揭所辯不足採信。
㈢至前述權利契約書3 份，業經被告分別交與告訴人丙○○、乙○○行使，非屬被告所有，爰不予宣告沒收。
二、本院經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。另被告於嘉義縣太保市公所與告訴人乙○○所達成之調解，無論原因事實或調解標的均與「本案」犯罪事實內容無涉，堪認被告尚未與告訴人就「本案」達成和解，應無疑問。
從而被告甲○○以原審量刑過重，且其與告訴人有和解為由提起上訴，因而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林仲斌提起公訴、檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
附表一
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│編│契約標│契約之雙方 │被告於契約上偽│被告行使左│被告行使左列偽造│
│號│的 │ │造之印文 │列偽造契約│契約做為詐術取得│
│ │ │ │ │之時間 │之金錢及時間 │
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│1 │編號 │甲方「○○建│「○○建設股份│105年5-6月│105年6月6日不詳 │
│ │B-05、│設股份有限公│有限公司」印文│間不詳時間│時間取得新臺幣（│
│ │B-06、│司」 │3枚，「鄭○○ │ │下同）20萬元及10│
│ │B-07、│乙方「丙○○│」印文5枚 │ │5 年6 月14日不詳│
│ │B-08、│」 │ │ │時間取得10萬元 │
│ │B-09、│ │ │ │ │
│ │B-10 │ │ │ │ │
│ │號攤位│ │ │ │ │
│ ├───┴──────┴───────┴─────┴────────┤
│ │主文： │
│ │甲○○犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺│
│ │幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部│
│ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案如附表二所示偽造之印章│
│ │及如附表三編號1所示偽造之印文，均沒收。 │
├─┼──┬──────┬──────┬───────┬────────┤
│2 │編號│甲方「○○建│「○○建設股│105年6月14日至│同左列契約行使時│
│ │B-01│設股份有限公│份有限公司」│同年月30日間不│間取得2萬元 │
│ │號攤│司」 │印文3枚，「 │詳時間 │ │
│ │位 │乙方「丙○○│鄭○○」印文│ │ │
│ │ │」 │7枚 │ │ │
│ ├──┴──────┴──────┴───────┴────────┤
│ │主文： │
│ │甲○○犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺│
│ │幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不│
│ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案如附表二所示偽造之印章及│
│ │如附表三編號2所示偽造之印文，均沒收。 │
├─┼──┬─────┬──────┬────────┬────────┤
│3 │編號│甲方「○○│「○○建設股│105年5-6月間不詳│同左列契約行使時│
│ │B-02│建設股份有│份有限公司」│時間 │間取得10萬元 │
│ │B-03│限公司」 │印文3枚，「 │ │ │
│ │號攤│乙方「張芳│鄭○○」印文│ │ │
│ │位 │遠」 │4枚 │ │ │
│ ├──┴─────┴──────┴────────┴────────┤
│ │主文： │
│ │甲○○犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│
│ │幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收，於全部或一部│
│ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案如附表二所示偽造之印章│
│ │及如附表三編號3所示偽造之印文，均沒收。 │
└─┴─────────────────────────────────┘
附表二
┌──┬───────────────────┐
│編號│偽造之印章 │
├──┼───────────────────┤
│1 │「○○建設股份有限公司」印章1個 │
├──┼───────────────────┤
│2 │「鄭○○」印章1個 │
└──┴───────────────────┘
附表三
┌──┬─────────────┬───────────┐
│編號│偽造之私文書名稱 │偽造之印文 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│1 │權利契約書（權利標的B05 、│「○○建設股份有限公司│
│ │B06、B07、B08、B09、B10， │」印文3枚 │
│ │時間105年6月1日至115年6月)│「鄭○○」印文5枚 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│2 │權利契約書（權利標的B01 ，│「○○建設股份有限公司│
│ │時間105年6月30日至115 年6 │」印文3枚 │
│ │月30日） │「鄭○○」印文7枚 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│3 │權利契約書（權利標的B02 、│「○○建設股份有限公司│
│ │B03，時間105 年6 月1 日至 │」印文3枚 │
│ │115 年6 月1 日） │「鄭○○」印文4枚 │
└──┴─────────────┴───────────┘
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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