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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第114號
上 訴 人
即 被 告 黃永茂
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第778 號，中華民國107 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵緝字第402 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、黃永茂明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國105 年間夏季某日，在南投市○○路某處，以新臺幣（下同）8,000 元至9,000 元之價格，向身分不詳、綽號「國泰」之成年男子購入如附表所示甲基安非他命二包（毛重共計35.24 公克）而持有之，並藏放在不詳地點。
嗣黃永茂因另涉嫌販賣毒品案件，於106 年4 月6 日為警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，至其嘉義縣○○鎮○○里○○○00號住處執行搜索，黃永茂則於該日搜索結束後至106 年6 月18日前之某日，將上開二包甲基安非他命攜回其上址住處藏放。
迨於106 年6 月18日上午11時25分許，黃永茂因另涉殺人案件而為警偵辦，經警前往其上址住處，在其不知情胞姐黃雪琴同意下執行搜索，當場扣得如附表所示二包甲基安非他命（驗餘淨重共計32.781公克、驗前純質淨重共計27.321公克），始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告黃永茂於本院審理時均同意作為證據（本院卷第140 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於前揭犯罪事實於警偵、原審及本院審理中均坦承不諱，且有證人即被告胞姐黃雪琴於警詢之證述可憑，並有臺南市政府警察局善化分局自願受搜索同意書（黃雪琴），臺南市政府警察局善化分局106 年6 月18日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，臺南市政府警察局善化分局勘察採證同意書（黃雪琴），現場照片18張，臺灣臺南地方法院106年6 月26日南院崑刑凱106 急搜4 字第1060033673號函在卷可稽，復有如附表所示甲基安非他命二包扣案足資佐證。
再如附表所示二包白色結晶經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重共計32.781公克、驗前純質淨重共計27.321公克），有高雄市立凱旋醫院106 年9月14日高市凱醫驗字第48875 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足參。
足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。
本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：⒈查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得非法持有。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。
又被告係自105 年間夏季某日購入上揭第二級毒品，自其取得持有毒品時起，至106 年6 月18日為警查獲時止，僅有一個持有行為，且罪名同一，屬繼續犯之單純一罪。
⒉被告供稱：購入如附表所示二包甲基安非他命之目的在於供己施用等語。
查司法警察於106 年6 月18日在被告上址住處查扣該二包甲基安非他命時，因被告另涉殺人案件，行方不明，經通緝後，被告於107 年8 月30日始為警緝獲一節，有卷內臺南市政府警察局善化分局107 年4 月13日南市警善偵字第1070183606號刑事案件移送書、彰化縣警察局107 年8 月30日彰警刑字第1070070046C 號通緝案件移送書各1 份在卷可參（偵卷一第3 至7 頁、偵卷二第5頁），是卷內尚乏積極證據可認被告在上開甲基安非他命查獲前曾有施用之行為，本件僅就被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行論處，不生低度之施用行為不另論罪之問題，附此敘明。
（二）科刑：⒈累犯：按持有違禁物之行為係屬犯罪之繼續，為一個犯罪行為，不能予以割裂，持有行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，即係於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯。
查被告前於96年間因槍砲等案件，經本院以97年度上訴字第1055號判處罪刑及定應執行刑有期徒刑8 年2月確定，104 年1 月13日因縮短刑期假釋出監，106 年2月10日保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
被告為本案持有第二級毒品屬繼續犯之犯罪，其持有期間自105 年間夏季某日起，至106 年6 月18日上午為警查獲時止，其一部之持有行為顯在上開有期徒刑執行完畢後五年內再犯，依上說明，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。
再被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，於假釋期間即開始購入持有毒品，且持有甲基安非他命期間長達將近一年之久，繼續持有至前案有期徒刑執行完畢後，顯示其刑罰反應力確屬薄弱，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑。
而就最低本刑加重部分，依被告持有毒品期間非短，造成毒品擴散，危害社會，而有嚴重戕害國人身心健康之風險，犯罪情節及所生危害非輕，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑。
⒉有無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用？⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。
是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用之餘地。
⑵被告主張其於檢察官偵查期間，已供出本案第二級毒品來源是向上手邱松豐（原名邱永豐）之人所購買，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語。
查被告於警詢中供稱：安非他命我是向一名綽號「國泰」男子購買，一次購買一兩（約37.5公克）重的安非他命，價格大約8,000 元到9,000 元左右。
我不知道綽號「國泰」男子詳細年籍資料等語（偵卷二第10至11頁）。
足認被告於警詢中並未提供毒品上手綽號「國泰」之人年籍等相關資料以供檢警追查。
又被告固於偵查中供稱：這兩包毒品是向邱永豐買的，我在便利超商用他的帳號買遊戲點數給他，但他的帳號我忘記了，他就會不定時拿毒品給我。
我們用Line聯絡，邱永豐是南投人等語（偵卷三第43至45頁）。
經查：①本院以公務電話向承辦本案之臺南市政府警察局善化分局偵查佐王建智詢問結果，其答稱：「當時被告遭到通緝，是由彰化的警局緝獲的，也是由他們訊問，在我承辦任內並無黃永茂有供出上手的情形，後來我也調離原單位善化分局了。」
等語，有本院108 年1 月30日公務電話紀錄在卷可憑（本院卷第63頁）。
另本院向臺南市政府警察局善化分局函查結果，該分局函復亦謂：「被告黃永茂違反毒品危害防制條例一案，係由彰化縣警察局刑事警察大隊偵四隊辦理移送。
查該隊並未查獲或移送黃嫌所持有毒品之來源對象。」
等語，亦有臺南市政府警察局善化分局108 年2 月13日南市警善偵字第1080066069號函附卷可稽（本院卷第79頁）。
②本院向臺灣嘉義地方檢察署函查結果，該署函復稱：「有關貴院函詢一事，本股並無查獲黃永茂上游販毒者。」
等語，有臺灣嘉義地方檢察署108 年2 月14日嘉檢卓仁107 毒偵緝115 字第1089003592號函在卷可查（本院卷第77頁）。
③本院向臺灣南投地方檢察署函查結果，該署函復謂：「黃永茂自白向被告邱松豐購買第二級毒品甲基安非他命，惟無法清楚說明購買日期等資料，本署查獲起訴被告邱松豐係販賣第一級毒品海洛因，本件並未因黃永茂自白供述而查獲。」
等語，有臺灣南投地方檢察署108 年3 月7 日投檢增剛107 偵5785字第1089004444號函在卷可憑（本院卷第103 頁）。
④再本院向南投縣政府警察局南投分局函查結果，該分局函復稱：「緣被告黃永茂（以下簡稱黃民）於107 年11月12日書寫自白書至臺灣南投地方檢察署供述渠所持有之毒品及槍械來源，故本分局於107 年12月12日至法務部矯正署臺南看守所借詢黃民，渠稱自105 年初起陸陸續續都會向綽號「阿豐」之男子以新臺幣3,000 至8,000 元不等之代價購買毒品海洛因或安非他命，經黃民指認該綽號「阿豐」之男子係姓名邱松豐（原名為邱永豐，於097/12/19 更名為邱松豐），然黃民於警詢筆錄中僅供述於107 年8 月29日（某時）在南投市○○路00巷00弄00號向邱松豐以5,000 元購買毒品海洛因，惟無其他證據佐證渠供述是否屬實，尚難因其單一指證而認定邱松豐販毒之情。」
等語，有南投縣政府警察局南投分局108 年3 月16日投投警偵字第1080004835號函暨被告黃永茂自白書、107 年12月12日警詢筆錄及投投警偵字第1080001752號刑事案件報告書在卷可佐（本院卷第105 至118 頁、第121 至125 頁）。
⑶綜合上開本院調查結果，被告雖向臺灣南投地方檢察署供述向邱松豐購買甲基安非他命等語，或向南投縣政府警察局南投分局員警供述陸續向邱松豐購買甲基安非他命或海洛因等語，惟關於其向邱松豐購買甲基安非他命部分，無法清楚說明購買日期等資料，其於南投縣政府警察局南投分局警詢中供述於107 年8 月29日（某時）在南投市○○路00巷00弄00號向邱松豐以5,000 元購買毒品海洛因等語部分，僅有單一指證，無法認定邱松豐有該次販賣海洛因予被告犯行，且臺灣南投地方檢察署僅查獲起訴有關邱松豐販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪認檢警並未查獲起訴邱松豐販賣甲基安非他命予被告犯行，而所查獲起訴邱松豐販賣海洛因犯行部分，則與被告本案犯行供出毒品來源無關，參諸上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，被告此部分主張自無可採。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前有妨害自由、傷害致死、煙毒、槍砲等多項前科，素行不佳，明知甲基安非他命係明令禁止持有之物，竟為供己施用而購入數量非寡之甲基安非他命，漠視法令，倘若流入市面，對社會治安及國民健康危害非輕，本應嚴厲非難，然念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度為國中畢業，離婚，子女均成年並與前妻同住，做工維生，收入不固定等一切情狀，量處被告有期徒刑8 月。
復就沒收部分敘明：扣案如附表所示甲基安非他命二包（驗餘淨重共計32.781公克；
驗前純質淨重共計27.321公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，鑑驗耗損之毒品既已滅失，不再諭知沒收銷燬。
又盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋二個，係用於包裝毒品，防其裸露、潮濕，便於持有之用，依刑法第38條第2項前段規定沒收。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑及沒收與否，均屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告有供出毒品上游邱松豐（原名邱永豐）之人所購買，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語。
惟查，檢警並未查獲起訴邱松豐販賣甲基安非他命予被告犯行，而所查獲起訴邱松豐販賣海洛因犯行部分，則與被告本案犯行供出毒品來源無關，被告本案犯行自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，已詳為論述如前，是原判決未適用該規定減輕被告刑度自無不當，被告上訴理由尚無可採。
被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
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│附表 │
├──┬──────┬──────────┬─────────────┤
│編號│外觀/品名 │檢出毒品成分/數量 │重 量/備 註 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────────┼─────────────┤
│ 1 │白色結晶 │第二級毒品甲基安非他│甲基安非他命純度約83.58%，│
│ │ │命 │檢驗前總純質淨重約13.630公│
│ │ │ │克（純質淨重係淨重乘以純度│
│ │ │ │計算所得）。 │
│ │ │ │檢驗前淨重16.308公克，檢驗│
│ │ │ │後淨重16.289公克。 │
├──┼──────┼──────────┼─────────────┤
│ 2 │白色結晶 │第二級毒品甲基安非他│甲基安非他命純度約82.90%，│
│ │ │命 │檢驗前總純質淨重約13.691公│
│ │ │ │克（純質淨重係淨重乘以純度│
│ │ │ │計算所得）。 │
│ │ │ │檢驗前淨重16.515公克，檢驗│
│ │ │ │後淨重16.492公克。 │
├──┼──────┴──────────┴─────────────┤
│合計│檢驗後淨重32.781公克，檢驗前總純質淨重27.321公克 │
└──┴───────────────────────────────┘
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